Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Urteil vom 19. April 2018 (C-148/17, GRUR 2018, 616 = WRP 2018, 680 - P & C Hamburg/P & C Düsseldorf) wie folgt entschieden:.

Damit steht es nicht in Einklang, wenn verlangt wird, dass die Voraussetzungen für die Ungültigkeit oder den Verfall der älteren nationalen Marke auch zu dem Zeitpunkt erfüllt sein müssen, zu dem über den Antrag auf nachträgliche Feststellung der Ungültigkeit oder des Verfalls entschieden wird (EuGH, GRUR 2018, 616 Rn. 26 - P & C Hamburg/P & C Düsseldorf).

Dies stünde auch im Widerspruch zu den Regelungen in Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 2008/95/EG, der durch § 49 Abs. 1 Satz 2 und 3 MarkenG in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, nach der eine Benutzung der Marke nur bis zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Verfallserklärung oder gegebenenfalls bis drei Monate davor berücksichtigt wird (EuGH, GRUR 2018, 616 Rn. 29 - P & C Hamburg/P & C Düsseldorf).

Vielmehr existiert eine gelöschte Marke aus Sicht der Richtlinie 2008/95/EG nicht mehr (EuGH, GRUR 2018, 616 Rn. 28 - P & C Hamburg/P & C Düsseldorf).

Eine etwaige Benutzung des in Rede stehenden Zeichens nach der Löschung ist daher als Benutzung der Unionsmarke und nicht der gelöschten älteren nationalen Marke anzusehen (EuGH, GRUR 2018, 616 Rn. 30 - P & C Hamburg/P & C Düsseldorf).

(4) Diese Auslegung von Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG stimmt mit Art. 6 der nach dem für den Streitfall entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Kraft getretenen Richtlinie (EU) 2015/2436 überein, der als einzige Voraussetzung für eine nachträgliche Feststellung der Nichtigkeit oder des Verfalls der älteren nationalen Marke vorsieht, dass die Nichtigkeit oder der Verfall zum Zeitpunkt des Verzichts auf die Marke oder ihres Erlöschens hätte erklärt werden können (EuGH, GRUR 2018, 616 Rn. 31 - P & C Hamburg/P & C Düsseldorf).

Insbesondere lässt sich eine Klärung der Vorlagefrage nicht dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. April 2018 (C-148/17, GRUR 2018, 616 = WRP 2018, 680 - P&C Hamburg/P&C Düsseldorf) entnehmen.

Danach ist Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 GMV dahin auszulegen, dass er einer Auslegung des nationalen Rechts entgegensteht, nach der die Ungültigkeit oder der Verfall einer älteren nationalen Marke, deren Zeitrang für eine Unionsmarke in Anspruch genommen wird, nachträglich nur dann festgestellt werden kann, wenn die Voraussetzungen für die Ungültigkeit oder den Verfall nicht nur zum Zeitpunkt des Verzichts auf die ältere nationale Marke oder ihres Erlöschens, sondern auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Feststellungsentscheidung vorlagen (EuGH, GRUR 2018, 616 Rn. 32 - P&C Hamburg/P&C Düsseldorf).

Vorliegend geht es nicht um die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Ungültigkeit oder den Verfall einer nationalen Marke zu dem Zeitpunkt erfüllt waren, zu dem auf sie verzichtet wurde oder zu dem sie erlosch (vgl. EuGH, GRUR 2018, 616 Rn. 26 - P&C Hamburg/P&C Düsseldorf).

In Rn. 30 des Urteils vom 19. April 2018, Peek & Cloppenburg (C-148/17, EU:C:2018:271), habe der Gerichtshof bestätigt, dass der Inhaber einer identischen älteren nationalen Marke, wenn die Inanspruchnahme ihres Zeitrangs einmal zugelassen worden sei, weiter über dieselben Rechte verfügen müsse, die ihm zugestanden hätten, wenn diese Marke weiterhin eingetragen gewesen wäre.

Außerdem wird nach der Rechtsprechung durch diese Vermutung nicht der Fortbestand der gelöschten älteren nationalen Marke als solche ermöglicht, und eine etwaige Benutzung des in Rede stehenden Zeichens nach der Löschung dieser Marke ist in einem solchen Fall als Benutzung der Unionsmarke und nicht der gelöschten älteren nationalen Marke anzusehen (Urteil vom 19. April 2018, Peek & Cloppenburg, C-148/17, EU:C:2018:271, Rn. 30).

Diese enge Auslegung des Anwendungsbereichs der Vermutung wird auch nicht durch Rn. 30 des Urteils vom 19. April 2018, Peek & Cloppenburg (C-148/17, EU:C:2018:271), in Frage gestellt, auf die die Klägerin Bezug nimmt.

Unter Berufung auf das Urteil vom 19. April 2018, Peek & Cloppenburg (C-148/17, EU:C:2018:271), macht die Rechtsmittelführerin weiter geltend, dass eine ältere nationale Marke, deren Zeitrang bereits für eine andere Unionsmarke in Anspruch genommen worden sei, trotz ihrer formalen Löschung fortwirke und dass ihr Inhaber dieselben Rechte habe, die er gehabt hätte, wenn die ältere Marke weiterhin eingetragen gewesen wäre.