Zur Begründung führte er an, dass nach neuerer BFH-Rechtsprechung (…BFH-Urteile vom 23.11.1993 IX R 84/92, BStBl II 1994, 292 und IX R 142/89 BFH/NV 1994, 134 sowie vom 27.07.1994 X R 97/92, BStBl II 1994, 934 ) Erschließungskosten des Erbbauberechtigten an den Vorerbbauberechtigten Anschaffungskosten des Erbbaurechts seien.

Der Beklagte hat am 26.01.1995 den Einkommensteuerbescheid 1990 geändert und unter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 27.07.1994 X R 97/92 ... DM anteilige Vorkosten gem. § 10 e Abs. 6 EStG anerkannt.

Dementsprechend hat der Bundesfinanzhof (BFH) sowohl die an den Grundstückseigentümer für die Bestellung des Erbbaurechts als auch die an den bisherigen Erbbauberechtigten für die Übertragung des (bereits bestehenden) Erbbaurechts beim Erwerb gezahlten Erschließungskosten als Anschaffungskosten des Erbbaurechts und nicht als zusätzliches Nutzungsentgelt beurteilt (…BFH-Urteile vom 14.9.1999 IX R 31/96, BFH/NV 2000, 558 , vom 23.11.1993 IX R 84/92, BFHE 173, 61 , BStBl II 1994, 292 ;… IX R 142/89, BFH/NV 1994, 134; vom 27.7.1994, X R 97/92, BStBl II 1994, 934 und X R 126/93, BFHE 175, 120 , BStBl II 1995, 109 m. w. N.).

Die Frage, ob die Vereinbarung eines Pauschalbetrags für die Erschließung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Vorerbbauberechtigten vereinbart worden ist, war nur in den höchstrichterlich entschiedenen Fällen erheblich, in denen der Erbbauberechtigte für die Übertragung des Erbbaurechts nebst Durchführung der Erschließung (BFH in BFHE 173, 61 ) nebst Errichtung eines Gebäudes (…BFH in BFH/NV 1994, 314; BStBl II 1994, 934 und BFHE 175, 120 ) einen Festpreis mit dem Wohnungsunternehmen vereinbart hatte, da bei dieser Sachlage zu Recht ein Zusammenhang zwischen den vom Erbbauberechtigten übernommenen Erschließungskosten und dem zusätzlich bestehenden Nutzungsverhältnis aufgrund des Erbbaurechtsverhältnisses ausschied (…BFH-Urteil vom 4.9.1997 IV 40/96, BFH/NV 1998, 569 m. w. N.).

b) Die Frage nach der einkommensteuerrechtlichen Behandlung der von den Klägern übernommenen, nicht schon aus den in den BFH-Urteilen in BFHE 173, 61 ; BFH/NV 1994, 314; BStBl II 1994, 934 und BFHE 175, 120 genannten (sonstigen) Gründen als Anschaffungskosten des Erbbaurechts zu beurteilenden Erschließungskosten ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterschiedlich und noch nicht abschließend beurteilt worden.

Wie der BFH in BStBl II 1994, 934 unter 1 d) zutreffend schildert, hatte die Finanzverwaltung für den Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ursprünglich die vom Erbbauberechtigten übernommenen Erschließungskosten im Jahr der Zahlung als Werbungskosten in voller Höhe berücksichtigt (ländereinheitlicher Erlass, FinMin NW vom 20.10.1985, BB 1985, 1449).

Dieser Auffassung hat sich der erkennende Senat im Urteil vom 27. Juli 1994 X R 97/92 (BFHE 175, 115, BStBl II 1994, 934, unter II. 1. e) für den Fall angeschlossen, dass der Steuerpflichtige das Erbbaurecht nicht vom Grundstückseigentümer, sondern von einem erbbauberechtigten Wohnungsunternehmen erwirbt und diesem für die Erschließung des Grundstücks einen pauschal ermittelten Betrag zahlt.

Liegen diese Voraussetzungen vor, sind die Erschließungskosten Anschaffungskosten des Erbbaurechts, auch wenn --anders als in der Entscheidung in BFHE 175, 115, BStBl II 1994, 934-- das zu erstellende Eigenheim nicht von dem Wohnungsunternehmen zu einem Festpreis errichtet, sondern von den Erbbauberechtigten selbst gebaut wird.

Die Kläger mussten vielmehr für die Erschließung an das Wohnungsunternehmen den gleichen Preis entrichten, den dieses auch in Fällen, in denen das Erbbaurecht an einem noch nicht erschlossenen Grundstück übertragen wurde (vgl. Senatsurteil in BFHE 175, 115, BStBl II 1994, 934 zum Erbbaurecht an einem Grundstück im selben Erschließungsgebiet), vereinnahmte.

d) Vom Erbbauberechtigten übernommene Erschließungskosten für das Erbbaugrundstück sind jedenfalls dann, wenn dieser - wie im Streitfall - das Erbbaurecht nicht vom Grundstückseigentümer, sondern von einem erbbauberechtigten Wohnungsunternehmen erwirbt, Anschaffungskosten des Erbbaurechts (BFH-Urteile vom 23. November 1993 IX R 84/92, BFHE 173, 61, BStBl II 1994, 292;… IX R 142/89, BFH/ NV 1994, 314, und vom 27. Juli 1994 X R 97/92, BStBl II 1994, 934).

Mit den vorgenannten Grundsätzen weicht der Senat auch nicht ab von dem BFH-Urteil vom 27. Juli 1994 X R 97/92 (BFHE 175, 115, BStBl II 1994, 934).