Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB sind erfüllt, wenn das vorlegende Oberlandesgericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. BGHZ 179, 84 - Rettungsdienstleistungen).

Aus der zuvor geltenden Fassung des GWB ergab sich zwar ein Ausschluss der Dienstleistungskonzessionen nicht eindeutig, was den BGH in seiner Entscheidung vom 01.12.2008 (X - ZB 31/08 - Rettungsdienstleistungen, NZBau 2009, 201 = VergabeR 2009, 156) zu der von der Antragstellerin zitierten Bemerkung zu Dienstleistungskonzessionen veranlasst haben mag.

Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, dass auch bei nicht prioritären Dienstleistungen ein Vergabenachprüfungsverfahren statthaft ist (vgl. OLG Dresden, VergabeR 2008, 567 m.w.N.; OLG Dresden, NZBau 2008, 594 = VergabeR 2008, 809; inzidenter wohl auch BGH NZBau 2009, 201 = VergabeR 2009, 156; Bischoff, in Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, § 1a VOL/A Rdnrn. 14).

Daraus lässt sich schließen, dass das Vergaberecht auch bei der Vergabe von SPNV-Leistungen einschlägig sein sollte (vgl. auch BGH NZBau 200, 201 = VergabeR 2009, 156 - Rettungsdienstleistungen).

Die Antragstellerin wandte sich nach Erhalt der Beschlüsse des BGH vom 01.12.2008, Az: X ZB 32/08 und X ZB 31/08 mit E-mail vom 22.12.2008 an die Auftraggeberin - und beklagte, dass sie nach wie vor keine zufriedenstellende Antwort auf ihre Rügen erhalten hätte.

Die Bestimmungen über das Vergaberecht würden nicht eingehalten, obwohl mit Beschluss des BGH vom 01.12.2008, Az: X ZB 31/08 und X ZB 32/08 ausdrücklich festgestellt worden sei, dass zur Übertragung von Dienstleistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen wären.

So führte der BGH, Beschluss vom 01.12.2008, Az: X ZB 31/08 u.a. aus:.

Danach dürfe sich der Auftraggeberin entsprechend der Ausführungen des BGH, Beschluss vom 01.12.2008, Az: X ZB 031/08, nicht darauf beschränken, die mit seiner Bekanntmachung nachgefragten Dienstleistungen nach Maßgabe des in der Sächsischen Landesrettungsdienstplanverordnung näher geregelten Auswahlverfahrens zu vergeben.

Wie durch die erkennende Vergabekammer erstmals mit Beschluss vom 26.03.2008, Az: 1/SVK/005-08 entschieden, mit Vorlagebeschluss des OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008, Az: WVerg 03/08 bestätigt und nunmehr höchstrichterlich mit Beschluss des BGH, Beschluss vom 01.12.2008, Az: X ZB 31/08 festgestellt, unterliegt die Vergabe von Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach § 31 SächsBRKG dem Vergaberecht und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung.

Die Entscheidung des BGH vom 1.12.2008 - X ZB 31/08 sei wegen der Unterschiede des sächsischen Modells zum bayerischen Modell nicht heranzuziehen.

Für dieses Modell hat der BGH entschieden, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt (BGH vom 1.12.2008 - X ZB 31/08).

Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 1.12.2008 - X ZB 31/08 formuliert, nach einer "weitverbreiteten Auffassung" seien Dienstleistungskonzessionen - abgesehen von der Beachtung der Grundfreiheiten des EG-Vertrages - vergaberechtsfrei, ist hieraus weder eine Korrektur der bisherigen Rechtsprechung noch eine derartige Ankündigung ableitbar.

Liegt ein Dienstleistungsauftrag vor, ist die Entscheidung des BGH vom 1.12.2008 - X ZB 31/08 zu beachten.

(4) Auf den Rechtscharakter des Vertrages als ein öffentlichrechtlich geprägtes Rechtsverhältnis kommt es aus vergaberechtlicher Sicht nicht an (vgl. BGH, Beschluss v. 01.12.2008, X ZB 31/08 "Rettungsdienstleistungen I", BGHZ 179, 84 ; so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 19.10.2000, 1 Verg 9/00, VergabeR 2001, 134).

Eine Entgeltlichkeit liegt bereits dann vor, wenn sich der Auftraggeber durch ein einheitliches, d. h. untrennbares Leistungsaustauschgeschäft zu einer geldwerten Gegenleistung für die Leistung des Auftragnehmers verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss v. 01.02.2005, X ZB 27/04 "Altpapierverwertung II", BGHZ 162, 116; ebenso BGH, Beschluss v. 01.12.2008, a. a. O. ).

aa) Allerdings verweisen der Antragsgegner und insbesondere die Beigeladenen zu 1) und zu 5) zu Recht darauf, dass Dienstleistungskonzessionen auch nach dem nationalen Vergaberecht nicht dem Anwendungsbereich des GWB unterfallen (für das Unionsrecht vgl. Art. 17 RL 2004/18/EG; noch offen für das GWB a. F. BGH, Beschluss v. 01.12.2008, a. a. O. ; nunmehr jedoch für das GWB 2009 BGH, Beschluss v. 08.02.2011, X ZB 4/10 "S-Bahn-Verkehr Rhein-Ruhr I", BGHZ 188, 200 ; ebenso OLG München, Beschluss v. 30.06.2011, Verg 5/09 "Rettungsdienst Stadler", NZBau 2011, 505).

Denn nachdem der Bund den Vierten Teil des GWB geschaffen hat und damit von seiner konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11 und 16 GG Gebrauch gemacht hat, bestand und besteht für das Land Sachsen-Anhalt keine Kompetenz mehr zur Einschränkung des bundeseinheitlichen Vergaberechts (vgl. BGH, Beschluss v. 01.12.2008, a. a. O. ).

b) Danach hat jedoch der X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 01.12.2008 (vgl. X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 ff.) festgestellt, dass das zur Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des (qualifizierten) Krankentransports nach sächsischem Recht (§ 31 SächsBRKG) vorgesehene Auswahlverfahren als Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen ist, wenn der Wert des abzuschließenden Vertrages den Schwellenwert im Sinne von § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. §§ 2, 3 VgV erreicht.

In Sachsen-Anhalt besteht vielmehr ein "Submissionsmodell", wenn es auch von dem sächsischen Modell abweicht, das Gegenstand der Entscheidung des BGH vom 01.12.2008, X ZB 31/08, war.

Das entspricht auch der allgemeinen Rechtsauffassung im Vergaberecht, dass die Anwendbarkeit des Vergaberegimes von der gewählten Rechtsform unabhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 01.12.2008, a.a.O.).

(2) Allerdings ist der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der das Vergaberecht betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben punktuell über das dafür Erforderliche hinausgegangen, etwa bei Regelung des Schadensersatzanspruchs in § 126 GWB (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 X ZR 31/08, BGHZ 179, 84 Rn. 24 - Rettungsdienstleistungen I) oder bei § 101 Abs. 7 GWB, indem dort der Vorrang des offenen Verfahrens festgelegt wurde, obwohl nach dem Gemeinschaftsrecht die Möglichkeit der Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren ausreichend gewesen wäre.

Das steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Wahl der Rechtsform des öffentlichrechtlichen Vertrages die Anwendung von § 99 GWB nicht ausschließt (vgl. BGHZ 179, 84 Rn. 17 Rettungsdienstleistungen I).