Sie ist aber dann nicht als konstitutiv zu betrachten, wenn aus ihr nicht hervorgeht, dass es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt (Urteil des Niedersächsischen FG vom 30. Januar 1992 XI 320/90, EFG 1992, 747).

Danach schüttet die Gesellschaft durch die Gewährung von Freianteilen die erwirtschafteten Gewinne zunächst verdeckt an die Gesellschafter aus, die diese dann im Wege der Kapitalerhöhung wieder in die Gesellschaft einlegen (BFH-Urteil vom 17. September 1957 I 165/54 S, BStBl III 1957, 401; BFH-Urteil vom 5. April 1978 I R 164/75, BStBl II 1978, 414; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 29. April 1975 VI Kö 70/67, EFG 1975, 444; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 30. Januar 1992 XI 320/90, EFG 1992, 747; vgl. auch die Verfügung des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 9. November 2007, S 1979-2 St32/St33, ESt-Kartei Bayern § 20, EStG Karte 8.5;… Blümich/Broer, EStG - KStG - GewStG - Ertragsteuerliche Nebengesetze, § 1 KapErhStG Rz. 1 und 19a;… § 7 KapErhStG Rz. 26).

Dies gilt gleichermaßen für Kapitalerhöhungen ausländischer Gesellschaften, weil die Steuerfreiheit gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 KapErhStG nicht weiter reicht, als die Steuerfreistellung nach § 1 KapErhStG (BFH-Urteil vom 5. April 1978 I R 164/75, BStBl II 1978, 414; vgl. auch BFH-Urteil vom 14. Februar 2006 VIII R 49/03, BStBl II 2006, 520: § 7 KapErhStG verneint, wenn die Freianteile eine Bardividende ersetzen; Urteil des FG Hamburg vom 16. Mai 1972 I 96/70, EFG 1972, 429; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 30. Januar 1992 XI 320/90, EFG 1992, 747; Verfügung des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 9. November 2007, S 1979-2 St32/St33, ESt-Kartei Bayern § 20, EStG Karte 8.5;… anderer Ansicht für ausländische Kapitalgesellschaften: Blümich/Broer, EStG - KStG - GewStG - Ertragsteuerliche Nebengesetze, § 7 KapErhStG Rz. 15).

Es reicht aus, dass der materielle Wesensgehalt der Vorschriften erfüllt worden ist (BFH-Urteil vom 20. Oktober 1976 I R 56/74, BStBl II 1977, 177; BFH-Urteil vom 5. April 1978 I R 164/75, BStBl II 1978, 414; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 30. Januar 1992 XI 320/90, EFG 1992, 747; BFH-Urteil vom 14. Februar 2006 VIII R 49/03, BStBl II 2006, 520, Tz. 10 bei juris;… Blümich/Broer, EStG - KStG - GewStG - Ertragsteuerliche Nebengesetze, § 7 KapErhStG Rz. 13).

Nur solche Gewinne einer Kapitalgesellschaft sind einer steuerbegünstigten Kapitalerhöhung zugänglich, die durch Verwendungsbeschluss der Gewinnausschüttung entzogen und dem Eigenkapital der Gesellschaft zugewiesen worden sind (vgl. Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 30. Januar 1992 XI 320/90, EFG 1992, 747).