Ist im Hinblick auf die Entscheidung BVerfGE 45, 187 das Mordmerkmal der Heimtücke entgegen den Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 9, 385, und BGHSt 11, 139 zu verneinen, wenn der Täter zur Tat dadurch veranlaßt worden ist, daß das Opfer ihn oder einen nahen Angehörigen schwer beleidigt, mißhandelt und mit dem Tode bedroht hat, und die Tatausführung über die bewußte Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers hinaus nicht besonders verwerflich (tückisch oder hinterhältig) ist?.

Die Rechtsauffassung, die der Große Senat in früheren Entscheidungen (BGHSt 9, 385 und BGHSt 11, 139) vertreten habe, stehe zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts in einem kaum auflösbaren Widerspruch.

Auch im Hinblick auf die Entscheidung BVerfGE 45, 187 kann das Mordmerkmal der Heimtücke entsprechend den Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen in BGHSt 9, 385 und BGHSt 11, 139 bejaht werden, wenn der Täter zu der Tat dadurch veranlaßt worden ist, daß das Opfer ihn oder einen nahen Angehörigen schwer beleidigt, mißhandelt und mit dem Tode bedroht hat, und die Tatausführung über die bewußte Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers hinaus nicht besonders verwerflich (tückisch oder hinterhältig) ist.

Der Große Senat für Strafsachen hat bisher die Auffassung vertreten, § 211 Abs. 2 StGB umschreibe abschließend die (geschlossenen) Tatbestände der Tötungsverbrechen, die das Gesetz als besonders verwerflich beurteile; deshalb komme eine zusätzliche Verwerflichkeitsprüfung nicht in Betracht (BGHSt 9, 385, 389; BGHSt 11, 139, 143).

Wer einen anderen (in feindseliger Willensrichtung - vgl. BGHSt 9, 385, 390) heimtückisch tötet, verübt, weil er sein Opfer "hinterrücks überfällt" (BGHSt 11, 139, 144), auf Grund seines Vorgehens einen Mord.

Fälle wie BGHSt 3, 183 (oder BGHSt 9, 385; BGH NJW 1966, 1823; 1978, 709; BGH…, Urt. vom 21. Juni 1978 - 3 StR 56/78 - bei Holtz MDR 1978, 805; der Vorlegungsfall) einerseits und BGHSt 2, 60 (oder BGHSt 2, 251; 23, 119; 28, 210; BVerfGE 50, 5) andererseits lassen auf der Ebene des Tatbestands keine Differenzierung zu, weil das Unrecht des Tötens unter bewußter Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers ihnen allen anhaftet.

Die bisherige Rechtsprechung hat punktuell - in dem Erfordernis der "feindlichen Willensrichtung" - Beweggründe des Täters berücksichtigt und heimtückische Tatbegehung verneint, wenn er "zum Besten" des Opfers zu handeln glaubte (BGHSt 9, 385, 390; BGH NJW 1978, 709; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1980 - 3 StR 433/80 - bei Holtz MDR 1981, 267).

Die Neufassung des § 211 StGB beruhte auf den Entwürfen 1936 (§ 405) und 1939 (§ 411), die sich ihrerseits an frühere Entwürfe zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch anlehnten (vgl. zur Entwicklung BGHSt 9, 385 [387 f.]).

Wenn man diesen Versuch einer verfassungskonformen Auslegung für unzureichend halte, stehe auch noch die rechtliche Möglichkeit offen, mit der herrschenden Meinung im Schrifttum, jedoch entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 9, 385), für den Mord als materielles Schuldmerkmal zusätzlich die besondere Verwerflichkeit der Gesinnung zu fordern.

Eine einschneidende Einschränkung des Tatbestandsmerkmals ?Heimtücke" liegt ferner darin, daß der Angriff des Täters zusätzlich zu dem Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit auch von einer feindlichen Willensrichtung gegen das Opfer getragen werden muß (BGHSt 9, 385 [390];11, 139 [143]).

Danach handelt etwa der Selbstmörder nicht heimtückisch, der seine arg- und wehrlosen Familienangehörigen mit in den Tod nehmen will, um ihnen vermeintliche Entehrung und wirtschaftliche Not zu ersparen (BGHSt 9, 385).

Im Gegensatz zur überwiegenden Auffassung im Schrifttum und zu einer früheren Rechtsprechung (…vgl. Eser, a.a.O., § 211 Rdn. 6;… Lange, a.a.O., § 211 Rdn. 3 und das dort weiter angeführte Schrifttum;… Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin 1969, S. 284;… Eb. Schmidt, DRZ 1949, S. 241 [245];… Jescheck, JZ 1957, S. 386 ff.) hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 9, 385 [389];11, 139 [143] - jeweils Großer Senat für Strafsachen) eine zusätzliche Prüfung, ob die Gesamtwürdigung der Tat, insbesondere die Gesinnung des Täters, eine ?besondere Verwerflichkeit" ergebe, nicht zugelassen.

Er hat auch bisher die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit der Tat nicht verlangt (BGHSt 9, 385, 389; BGHSt 11, 139, 143).

Im Hinblick auf das rechtliche Anliegen (vgl. BGHSt 9, 385, 389) spricht vieles dafür, am bisherigen Verständnis des Mordtatbestandes festzuhalten und in diesen wenigen Ausnahmefällen - wenn überhaupt - allein die absolute Strafdrohung der lebenslangen Freiheitsstrafe in Frage zu stellen, nicht aber die Verwirklichung des Tatbestandes des § 211 Abs. 2 StGB zu verneinen.

Die Entstehungsgeschichte und die eindeutige Fassung dieser Bestimmung lassen unmißverständlich das Anliegen des Gesetzgebers erkennen, dem Richter für die Beurteilung der Frage, ob eine Tötung Mord oder Totschlag ist, klare und fest umrissene Tatbestände an die Hand zu geben (BGHSt 9, 385, 389).