a) Ein zum Ausgleich führendes Gesamtschuldverhältnis besteht zwischen Architekt und Bauunternehmer auch dann, wenn der Bauherr den Bauunternehmer aus § 4 Nr. 7 VOB (B) oder auf Wandelung in Anspruch nimmt, soweit die Leistungen des Bauunternehmers dem Architekten zur Erfüllung von dessen Schadensersatzpflicht zugute kommen (Ergänzung zu BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175).*).

Die Rechtsprechung nimmt auch dann ein zur Ausgleichung führendes Gesamtschuldverhältnis an, wenn der Architekt wegen eines Mangels am Bauwerk gemäß § 635 BGB auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen wird, während der Bauunternehmer nur zur Beseitigung des Mangels nach § 633 Abs. 2 BGB verpflichtet war (BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175).

Ebenso wie die Nachbesserungspflicht des Unternehmers gemäß § 633 Abs. 2 BGB alsbald in eine Schadensersatzpflicht in Geld übergehen kann - §§ 633 Abs. 3, 635 BGB - (BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227, BGHZ 43 Seite 232 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175), so ist in § 4 Nr. 7 VOB (B) nicht allein ein Anspruch auf Ersetzung der mangelhaften Leistung durch eine mangelfreie gegeben.

Die Begründung des BGH (BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175) für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen dem Architekten und dem zur Nachbesserung verpflichteten Bauhandwerker treffen daher auch für die vorliegende Fallgestaltung zu.

Die Gründe, die die Rechtsprechung (BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175) für die Annahme eines solchen Gesamtschuldverhältnisses aufgezeigt hat, gelten für alle Fallmöglichkeiten, in denen Architekt und Bauunternehmer wechselseitig zu Nachbesserung, Wandelung, Minderung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet sind (…vgl. Herding-Schmalzl, Vertragsgestaltung und Haftung im Bauwesen, 2. Aufl., S. 325).

Die Prüfung kann zu dem Ergebnis führen, daß der eine Gesamtschuldner gegenüber dem anderen von jeder Haftung frei wird (BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175).

Allerdings befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der in Rechtsprechung und Schrifttum zumindest früher herrschenden, in neuerer Zeit in zunehmendem Maße angegriffenen Meinung, wonach ein Gesamtschuldverhältnis nach den §§ 421 ff. BGB einen "inneren Zusammenhang" der beiden Verpflichtungen i.S. einer "rechtlichen Zweckgemeinschaft" voraussetzen soll (vgl. die Nachweise in BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227, BGHZ 43 Seite 229 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175; BGH, Betr. 70, DB Jahr 70 Seite 2071; aus dem Schrifttum z.B. Dilcher, JZ 67, JZ Jahr 67 Seite 110 und Thiele, JuS 68, JUS Jahr 68 Seite 149).

Dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen, BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227, BGHZ 43 Seite 229 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175 ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob er an diesem Erfordernis festgehalten hat, weil in dem dort behandelten.

Deshalb haften Bauunternehmer und Architekt wegen eines Mangels am Bauwerk, trotz inhaltlicher Verschiedenheit der geschuldeten Leistungen (Nachbesserung bzw. Geldersatz), dem Bauherrn als Gesamtschuldner (BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227, BGHZ 43 Seite 230, BGHZ 43 Seite 232 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175; BGHZ 51, BGHZ 51 Seite 275, BGHZ 51 Seite 277 = NJW 69, NJW Jahr 69 Seite 653; vgl. ferner BGH, WM 71, WM Jahr 71 Seite 682, WM Jahr 71 Seite 684).

Diesen Gedanken hat schon der Große Senat für Zivilsachen mit herangezogen, um die Gesamtschuldnerschaft zwischen Architekten und Bauunternehmer für Gewährleistungsansprüche des Bauherrn nach den §§ 633 ff. BGB zu begründen (BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227, BGHZ 43 Seite 234 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175).

Demgegenüber gestattet die Anwendung des § 254 BGB im Rahmen des § 426 Abs. 1 BGB (vgl. dazu BGHZ 51, BGHZ 51 Seite 275, BGHZ 51 Seite 279 = NJW 69, NJW Jahr 69 Seite 653; BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227, BGHZ 43 Seite 231 = NJW 65, NJW Jahr 65 Seite 1175 und die Nachweise bei Palandt-Heinrichs, 31. Aufl., Anm. 3 b zu § 426 BGB), eine differenzierte Betrachtungsweise, die aber durchaus auch dazu führen kann, daß der eine Gesamtschuldner gegenüber dem anderen von der Haftung frei ist (…BGH, aaO).

des BGH in BGHZ 43, BGHZ 43 Seite 227 ist bei LM Nr. 24 zu § 426 BGB von Rietschel, BGHZ 51, BGHZ 51 Seite 275 = NJW 68; NJW Jahr 68 Seite 653 bei LM Nr. 28 zu § 426 BGB von Rietschel und BGHZ 52, BGHZ 52 Seite 39 = NJW 69, NJW Jahr 69 Seite 1165 bei LM Nr. 5 zu § 255 BGB ebenfalls von Rietschel besprochen; zu der letzteren Entsch.

Durch die Änderung eines Terminplans oder Bauberichtes würde ein gerügter Mangel aufgrund des Projektfortschrittes nicht behoben werden können, und die Kontrolle und Bauaufsicht ist nicht nachholbar (vgl. für Nachbesserung des Architektenwerkes: BGHZ 43, 227, 232).

Das beklagte Land kann an einer Nacherfüllung selbst kein Interesse mehr hegen, da mit Beendigung und Abrechnung des Bauprojekts die Projektsteuerungsleistungen ihren vertraglich vorgesehen Zweck, nämlich die Realisierung des Bauvorhabens zu fördern, nicht mehr erfüllen können (vgl. für Leistungen des Architekten: BGHZ 43, 227, 232; BGH BauR 2005, 400, 405; BGH NJW 1988, 2728 - 2729 zitiert nach juris; BGH BauR 1996, 735 - 737 zitiert nach juris; BGHZ 48, 257 - 264 zitiert nach juris;… Sprau in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 635 BGB Rdn. 8;… Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Bearbeitung 2004, 5. Teil, Rdn. 159;… Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1639;… Eschenbruch, Recht der Projektsteuerung, 2. Aufl., Rdn. 1152).

Sobald das zu projektierende Bauwerk fertig gestellt ist und sich ein Mangel der Projektleistung darin verwirklicht hat, verliert eine Nacherfüllung der Projektsteuerungsleistung für den Bauherrn mithin jeden Nutzen (vgl. BGHZ 43, 227, 232;… Sprau in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 635 BGB Rdn. 8;… Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Bearbeitung 2004, 5. Teil, Rdn. 159).

Folge der Unmöglichkeit ist das Entfallen des primären Erfüllungsanspruchs und damit des Nacherfüllungsanspruchs (vgl. BGHZ 43, 227, 232;… Sprau in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 635 BGB Rdn. 8;… Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Bearbeitung 2004, 5. Teil, Rdn. 159;… Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1576;… Eschenbruch, a.a.O., Rdn. 1152).

Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, kommt eine Nachbesserung nach § 635 BGB nicht mehr in Betracht, da der mit der Leistung vertraglich vorgesehene Zweck nach Fertigstellung des Bauwerkes nicht mehr erfüllt werden kann und eine Nachfristsetzung zur Nacherfüllung insofern nutzlos wäre (vgl. für Leistungen des Architekten: BGHZ 43, 227, 232; BGH BauR 2005, 400, 405; BGH NJW 1988, 2728 - 2729 zitiert nach juris; BGH BauR 1996, 735 - 737 zitiert nach juris; BGHZ 48, 257 - 264 zitiert nach juris;… Sprau in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 635 BGB Rdn. 8;… Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Bearbeitung 2004, 5. Teil, Rdn. 159;… Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1639;… Eschenbruch, a.a.O., Rdn. 1152).