Da den Beklagten mithin gegenüber der Mietforderung des Klägers für die Monate April und Mai 2007 die Einrede aus § 320 Abs. 1 BGB nicht zustand, kommt es nicht mehr auf die weitere von der Revision aufgeworfene Frage an, ob bereits das Bestehen der Einrede den Verzug ausschließt oder es zumindest einer Geltendmachung im Prozess bedarf (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ 113, 232, 236;… Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, § 543 Rn. 57;… Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 BGB Rn. 97).

Ob einer Umdeutung des unzulässigen Grundurteils in ein Endurteil das Verbot der reformatio in peius entgegenstände, weil darin eine verbotswidrige Änderung der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil des Beklagten als Rechtsmittelkläger läge (vgl. dazu etwa BGH, einerseits Urteil vom 30. Juni 1969 - V ZR 47/66 - NJW 1969, 2241, andererseits Urteile vom 24. Februar 1984 - V ZR 187/82 - NJW 1984, 2213 [2214] und vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90 - BGHZ 113, 232 [234]), mag auf sich beruhen.

Soweit das Gewährleistungsrecht anwendbar ist, werden nämlich die allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen vom Recht der Leistungsstörungen, wozu auch § 281 BGB gehört, verdrängt; das gilt jedenfalls für die Zeit nach Übergabe des Kaufgegenstandes (BGH NJW 1973, 1234; NJW 1979, 33; NJW 1984, 936; NJW 1991, 1048; NJW 1991, 1675;… Palandt-Putzo: a.a.O. vor § 459 BGB, Rz. 2).

Der Bundesgerichtshof hat auf der Grundlage reichsgerichtlicher Rechtsprechung ständig daran festgehalten, daß die Vorschriften über die Sachmängelgewährleistung beim Kauf als besondere und abschließende Regelung die allgemeinen Bestimmungen über Leistungsstörungen ausschließen (vgl. z.B. BGHZ 10, 242, 249; 60, 319, 320;… BGH, Urt. v. 14. Juli 1978, I ZR 154/76, NJW 1979, 33; Urt. v. 18. Januar 1991, V ZR 11/90, zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Es kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte den vom Landgericht beschiedenen Zwischenfeststellungsantrag dadurch zu eigen gemacht hat, dass sie auch nach dem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass er in dem unzulässigen "Grundurteil" ein Teil-Zwischenfeststellungsurteil im Sinne des § 256 II ZPO sieht, Zurückweisung der Berufung beantragt hat (…Thomas-Putzo-Reichold, 24. Aufl.2002, § 308 Rn. 5;… Zöller - Vollkommer, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 304, Rn. 18 a und § 308 Rn. 7; BGH NJW 1990, 1966 [1968] zu 2.) oder ob in einem solchen Fall eine Umdeutung des unzulässigen Grundurteils in ein Teil-Zwischenfeststellungsurteil unzulässig ist (so für die Revisionsinstanz BGH NJW 1984, 2213 [2214] zu 1. a.; BGH NJW 1991, 1048 zu I., wobei hier eine Klageerweiterung, die sich die Klägerin durch ihren Antrag hätte zu eigen machen können, aber nicht mehr möglich ist), denn auf diesen Verfahrensmangel - Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Grundurteils - kommt es nicht an, weil der Widerklageantrag zu 2) unbegründet und deshalb abzuweisen ist.

Dagegen stehen dem Beklagten aufrechenbare Gegenansprüche aus Verzug nicht zu, weil seine Rechtsmängelhaftung einen Verzug des Klägers mit der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs ausschließt (Senatsurt. v. 18. Januar 1991, V ZR 11/90, NJW 1991, 1048 ).