Das gemeindliche Einvernehmen ist ein Sicherungsinstrument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden soll (Urteil vom 14. April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 342).

Ist aber der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet, sichert die Vorschrift der Gemeinde ein Mitwirkungsrecht, das die Baugenehmigungsbehörde zu achten hat und dessen Wahrung im Klagewege erzwingbar ist (Urteil vom 14. April 2000 a.a.O.).

Aus dem Vortrag der Klägerin, mit dem sie geltend macht, sie habe ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB u.a. deshalb zu Recht versagt, weil der nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 (nunmehr Nr. 5) BauGB im Außenbereich privilegierten Windenergieanlage öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstünden, ergibt sich die Möglichkeit einer Verletzung der Klägerin in ihrer kommunalen Planungshoheit, deren Schutz die Verfahrensvorschriften des § 36 BauGB dienen (vgl. zu diesem Zweck nur: BVerwG, Urteile vom 31.10.1990 - BVerwG 4 C 45.88 -, NVwZ 1991, 1076; vom 14.4.2000 - BVerwG 4 C 5.99 -, NVwZ 2000, 1048 f; vom 19.8.2004 - BVerwG 4 C 16.03 -, BVerwGE 121, 339, 341 ff. und vom 16.9.2004 - BVerwG 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13, 17).

Wenn entsprechend dem soeben umgrenzten Prüfungsumfang eine Verletzung der Planungshoheit einer Gemeinde zu verneinen ist, kann diese sich daher auch nicht mit Erfolg gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens wenden (BVerwG, Urt. v. 14.4.2000, a.a.O., 1049; Beschl. v. 10.1.2006 - 4 B 48.05 -, BauR 2006, 815 f).

Denn § 36 Abs. 1 BauGB begründet hinsichtlich der Planungshoheit keine Rechte, sondern setzt sie voraus (…BVerwG vom 19.8.2004 a. a. O.; vom 14.4.2000 NVwZ 2000, 1048).

Kommt es außerhalb des Anwendungsbereichs des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu einer Verletzung der Planungshoheit, so ist die Gemeinde nicht weniger schutzbedürftig (BVerwG vom 14.4.2000 a. a. O.).

Die Planungshoheit ist deshalb stets dann berührt, wenn ein Vorhaben auf der Grundlage des § 35 BauGB zugelassen oder verwirklicht wird (BVerwG vom 14.4.2000 a. a. O.).

Darüber hinaus soll sie in den Fällen, in denen ein nach den §§ 31 und 33 bis 35 BauGB zulässiges Vorhaben ihren planerischen Vorstellungen nicht entspricht, von ihrer Möglichkeit Gebrauch machen können, durch Aufstellung eines Bebauungsplanes — ggf. entschädigungspflichtig — die planungsrechtlichen Grundlagen für die Zulässigkeit eines Vorhabens zu ändern und zur Sicherung der Planung die Mittel der Veränderungssperre oder der Zurückstellung von Baugesuchen zu ergreifen; gerade auch bei Außenbereichsvorhaben dient das Mitentscheidungserfordernis der Sicherung der planerischen Handlungsfreiheit bezogen auf die "planähnlichen" gesetzlichen Zulässigkeitsregelungen dadurch, dass Genehmigungsentscheidungen der Behörden anderer Rechtsträger "über den Kopf der Gemeinde hinweg" vermieden werden sollen (vgl. etwa die Urteile des BVerwG vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 - und 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, bei Buchholz Nr. 342 und Nr. 350 zu § 35 BauGB, …sowie vom 19. August 2004 - 4 C 16.03 -, BVerwGE 121, S. 339 [342 f.], ferner dessen Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25.08 -, Zeitschrift für deutsches und internationales Bau[- und Vergabe]recht - ZfBR - 2008, S. 795 [796], jeweils m. w. Nachw.).

Das BVerwG betonte mehrfach, die durch § 36 in Verbindung etwa mit § 35 BauGB gewährte Verfahrensstellung gewähre nicht die zu schützenden materiellen Rechtspositionen der Gemeinde, sondern setze sie voraus (s. etwa die Urteile vom 11. Februar 1993 - 4 C 25.91 -, BVerwGE 92, S. 66 [68], vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 -, a. a. O., …und vom 19. August 2004 - 4 C 16.03 -, a. a. O., S. 344), wobei es in erster Linie um solche gehe, die auf dem Schutz der gemeindlichen Planungshoheit dienenden Rechtsnormen beruhten (…s. das Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 45.88 -, ZfBR 1991, S. 80 [81]).

So lehnte es unter Bezugnahme auf die abweichende Struktur der gesetzlichen Eingriffsregelung die Berufung auf Belange des Naturschutzes ausdrücklich ab (…Urteil vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, a. a. O., s. auch das Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, a. a. O., S. 21, 23), prüfte in anderen Entscheidungen diese Belange indessen auch in Rechtsschutzverfahren von Gemeinden (…Urteile vom 31. Oktober 1990 - 4 C 45.88 -, a. a. O., S. 83 sub 3.c), vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, a. a. O., S. 79 f.), ebenso wie es Gesichtspunkte der Gestaltung von (Erholungs-)Landschaften für maßgeblich erachtete (s. die eben zitierte Entscheidung und das Urteil vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 -, a. a. O.).

(vgl. BVerwG, Urteil vom 14.4.2000 - 4 C 5.99 -, BRS 63 Nr. 115, siehe auch das Urteil vom 12.12.1991 - 4 C 31.89 -, BRS 52 Nr. 136, wonach die gemeindliche Planungshoheit auch dann verletzt sein kann, wenn die Bauaufsichtsbehörde sich weigert, gegen ein Vorhaben einzuschreiten, das sie rechtsirrig für genehmigungsfrei hält und der Gemeinde ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Beseitigung einer rechtswidrig ohne Baugenehmigung errichteten Anlage zusteht) Diese Rechtsprechung lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass die gemeindliche Planungshoheit berührt wird, wenn ein Bauvorhaben im Anwendungsbereich des § 35 BauGB entweder zugelassen oder (auch nur) verwirklicht wird.

(vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 31.10.1990 - 4 C 45.88 -, BRS 50 Nr. 86, vom 14.4.2000 - 4 C 5.99 -, BRS 63 Nr. 115).

§ 36 BauGB begründet hinsichtlich der materiellrechtlichen Planungshoheit keine Rechte, sondern setzt sie voraus (BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1993 - BVerwG 4 C 25.91 - BVerwGE 92, 66 und vom 14. April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 342 S. 7 ff. m.w.N.).

Sie eröffnet der Gemeinde eine verfahrensrechtliche Position, die ihr nicht nur die Möglichkeit gibt, ein Bauvorhaben zu verhindern, das ihren bauplanungsrechtlichen Vorstellungen widerspricht, indem sie das Bauvorhaben zum Anlass nimmt, durch Aufstellung eines Bebauungsplans die planungsrechtlichen Grundlagen für die Zulassung des Vorhabens zu ändern und eine solche Planung mittels Veränderungssperre oder Zurückstellung des Baugesuchs zu sichern; die Befugnis nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 BauGB räumt der Gemeinde vielmehr auch die Möglichkeit ein, die Einvernehmensversagung auf eine bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens zu stützen, insbesondere auch geltend zu machen, dass das Vorhaben nicht privilegiert sei, öffentlichen Belangen im Sinne des § 35 BauGB widerspreche oder seine Erschließung nicht gesichert sei, wie die Klägerin unter Hinweis auf verschiedene Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend ausführt (z.B. Urteil vom 14.04.2000 - 4 C 5.99 - BauR 2000, 1312 = NVwZ 2000, 1048, Urteil vom 31.10.1990 - 4 C 45.88 -, BauR 1991, 55 = DVBl. 1991, 217).

Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Baugenehmigungsbehörde rechtsirrig die Baugenehmigungsfreiheit eines Bauvorhabens angenommen hat und aus diesem Grunde die notwendige Beteiligung der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB unterlässt, wie in den von der Klägerin zitierten Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 12.12.1991 - 4 C 31.89 -, NVwZ 1992, 878 = BRS 52 Nr. 136 und Urteil vom 10.04.2000 - 4 C 5.99 -, BauR 2000, 1312 = NVwZ 2000, 1048).