a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats kommen Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung unter dem Gesichtspunkt schuldhafter Schlechtlieferung einer Kaufsache insoweit in Betracht, als der Käufer durch die Lieferung der mangelhaften Sache Schaden an anderen Rechtsgütern erlitten hat (z.B. BGHZ 66, 315 316; 77, 215, 217; Urteile vom 30. April 1975 - VIII ZR 164/73 = WM 1975, 562 unter I, vom 16. Mai 1984 - VIII ZR 40/83 = WM 1984, 1059 unter I 2 a und vom 3. Juli 1985 VIII ZR 152/84 = WM 1985, 1145 unter III 2, m.Nachw.).

Dem stehe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 66, 315), nach der bei einem Zusammentreffen von auf einem Sachmangel beruhenden Schadensersatzansprüchen aus positiver Vertragsverletzung und unerlaubter Handlung der Deliktsanspruch unabhängig von der Regelung des § 477 BGB in drei Jahren verjähre (§ 852 BGB), nicht entgegen.

bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei dem Zusammentreffen von Schadensersatzansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz mit der Folge, daß grundsätzlich weder die Deliktsordnung von der Vertragsordnung verdrängt wird noch umgekehrt und daß jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt (BGHZ 9, 301, 302 f; 66, 315, 319, 67, 359, 362 f; 86, 256, 260; 96, 221, 229).

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Möglichkeit des Geschädigten, nach einem Ausschluß mit seinen vertraglichen Schadensersatzansprüchen auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Ansprüche auszuweichen, den Zweck einer für den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (Senatsurteil BGHZ 66, 315, 319; ähnlich BGHZ 96, 221, 229).

Verneint hat der Senat dagegen eine derartige Sachlage für die Frage der Anwendbarkeit des § 477 BGB, wenn der Käufer vom Verkäufer wegen eines Sachmangels Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung und zugleich aus unerlaubter Handlung verlangen kann (BGHZ 66, 315, 320 ff; Urteil vom 3. Juli 1985 VIII ZR 152/84 - WM 1985, 1145 unter III 3).

Daß die angestrebte rasche Wiederherstellung des Rechtsfriedens erschwert wird, wenn der Geschädigte auf deliktische Ansprüche ausweichen kann, gilt im einen wie im anderen Falle, zwingt jedoch nicht dazu, die vertragliche Regelung auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung übergreifen zu lassen (BGHZ 66, 315, 321 f).

Schließlich ist dem geschädigten Käufer nach versäumter Rüge die Rechtsverfolgung insofern erschwert, als dem Verkäufer der Entlastungsbeweis hinsichtlich des Verhaltens seiner Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) offensteht (dazu BGHZ 66, 315, 322).

() Schwark (AcP 179, 77) hält es für "wenig sinnvoll", bei der Frage der Ausschlußwirkung durch Rügeverlust zwischen Ansprüchen aus positiver Vertragsverletzung und solchen aus Delikt zu unterscheiden (vgl. demgegenüber hinsichtlich der Verjährung bereits BGHZ 66, 315).

Er ist insbesondere nicht gehindert, auf die Haftung aus unerlaubter Handlung zurückzugreifen, wenn vertragliche Ansprüche - etwa wegen eingetretener Verjährung oder einer nur sie erfassenden Haftungsfreizeichnung - nicht mehr bestehen (vgl. dazu das die Anwendbarkeit des § 852 BGB neben § 477 BGB behandelnde Senatsurteil vom 24. Mai 1976 = BGHZ 66, 315 = WM 1976, 839).

Soweit in diesem Zusammenhang Graf von Westphalen in seiner kritischen Stellungnahme (BB 1976, 1097) zu dem Senatsurteil vom 24. Mai 1976 (aaO) offenbar meint, der Senat sei für eine Fallgestaltung wie die vorliegende von den Beweislastgrundsätzen der Produzentenhaftung wieder abgerückt, übersieht er, daß es sich bei dem damals entschiedenen Rechtsstreit um einen typischen Fall der Inanspruchnahme einer Handelsfirma im Rahmen einer mehrstufigen Handelskette handelte, die weder das Produkt hergestellt noch als ausgegliederte Vertriebsgesellschaft der Herstellerfirma in den Verkehr gebracht hatte, und daß aus diesem Grund für die Heranziehung der Grundsätze der Produzentenhaftung kein Raum war; das war auch dem in WM 1976, 839 abgedruckten vollständigen Tatbestand des Urteils zu entnehmen.

Die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB findet auf einen solchen Anspruch keine Anwendung (Senatsurteil vom 24. Mai 1976 - VIII ZR 10/74 aaO).

Das ist der Fall, wenn die Befugnis des Gläubigers, nach Verjährung des einen Anspruchs auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten anderen Ansprüche mit längerer Verjährung ausweichen zu können, den Zweck der besonders kurz bemessenen Verjährungsfrist vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (BGHZ 66, 315, 319).