Der Haftungsumfang der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft ist durch Auslegung der Bürgschaftserklärung anhand ihres Wortlauts und des Schutzzwecks der Bürgschaft zu bestimmen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 Rn. 19).

Er hat dabei stets hervorgehoben, dass nach dem durch den Wortlaut gedeckten Schutzzweck derartiger Bürgschaften gemäß § 7 MaBV zu den gesicherten Ansprüchen grundsätzlich auch solche zu zählen sind, die sich aus den auf Mängel gestützten Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger ergeben (BGH…, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 52;… Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 17;… Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 30; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; Urteil vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, BauR 2003, 1220; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 147).

Denn durch die Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert erbringen zu müssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von Mängeln die Möglichkeit genommen, den gemäß § 3 Abs. 2 MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Ansprüchen auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 244 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141).

Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 MaBV allgemein als Vorauszahlungsbürgschaften angesehen, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchten Vorauszahlungen zurückerhält (BGH…, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 153; Urteil vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671).

Der Schutzzweck ist, da es sich ausdrücklich um eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV" handelt, anhand dieser Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 151, 147, 151 f.).

Die Vorleistungspflicht benachteiligt den Käufer, weil er die Möglichkeit verliert, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (Senat BGHZ 151, 147, 152).

Soweit in früheren Urteilen für das Entstehen des Bürgschaftsanspruches eine (teilweise) Nicht- oder Schlechterfüllung der kauf- oder werkvertraglichen Pflichten des Bauträgers vorausgesetzt wurde (Senat BGHZ 151, 147, 151 und Urteile vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412, vom 21. Januar 2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486 und vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, BKR 2003, 427, 428), ergab sich aus dieser Vertragsstörung für den in Vorleistung getretenen Erwerber die Gefahr, im Falle der Insolvenz des Bauträgers nicht das zu erhalten, was ihm nach dem Bauträgervertrag zustand (vgl. Senat, Urteil vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, BKR 2003, 427, 428).

Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 ff. (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine fast gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412).

Dies hat der erkennende Senat in dem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen.

Zwar ist nicht ausgeschlossen, daß die vom Bauherrn für die Bauaufsicht oder ähnliche Aufgaben aufgewandten Architektenkosten als Teil des durch die Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages entstandenen Schadens ersatzfähig sind und in vollem Umfang von der Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002, aaO S. 1658).

Vom Wortlaut und Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV werden nicht nur Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 633 ff. BGB wegen Baumängeln (BGHZ 151, 147, 151; BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 ff. und vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, 2355 Tz. 30 ff., für BGHZ vorgesehen) und Rückgewähransprüche nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB (BGHZ 160, 277, 281), sondern ebenso Rückzahlungsansprüche des Erwerbers nach einvernehmlicher Aufhebung oder bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages (Senat BGHZ 162, 378, 383; OLG München BauR 1998, 1104, 1105;… Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger 4. Aufl. S. 167) erfasst.

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (wie Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01).

Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 ff., im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412).

Dies hat der erkennende Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen.

Diese sichert auch solche Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandelung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung resultieren (BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 140).

Nach ihrem Wortlaut sichert die Bürgschaft zunächst alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vorauszahlung, wozu insbesondere auch ein Schadenersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung gemäß §§ 636 Absatz 1 Satz 2, 326 Absatz 1 BGB gehört (vgl. BGH, WM 2002, 1655 und NJW 2003, 285).

Das sind insbesondere der Verlust der Möglichkeit, beim Auftreten von Mängeln das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB geltend zu machen oder im Falle der (teilweisen) Nichterfüllung mit Schadenersatzansprüchen bzw. mit Ansprüchen auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen (BGH, NJW 1999, 1105/1106 f, und WM 2002, 1655).

Dieser Schutzzweck gebietet es, den Umfang der Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, WM 2002, 1655).