Bestehen dagegen bestimmte betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers um so schwächer, je stärker die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen des Arbeitgebers betroffen sind (Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d bb der Gründe, BAGE 97, 92).

Zwar hat es der Kläger teilweise versäumt, seinen Vortrag unter Beweis zu stellen, und damit verkannt, dass es im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast letztlich Sache des Arbeitnehmers ist, die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll, zu beweisen (Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d cc der Gründe, BAGE 97, 92).

Dies darf aber nicht dazu führen, dass die Sozialwidrigkeitsgrundsätze des § 1 KSchG oder andere Kündigungsschutztatbestände für Arbeitnehmer über die bürgerrechtlichen Generalklauseln doch zur Anwendung kommen (vgl. BAG NZA 2001, 833).

§ 138 BGB verlangt nur die Einhaltung eines ethischen Minimums; der schwere Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann somit nur in besonders krassen Fällen erhoben werden (vgl. BAG NZA 2001, 833 m.w.N.).

Typische Tatbestände der treuwidrigen Kündigung sind insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder eine ehrverletzende oder diskriminierende Kündigung (vgl. BAG NZA 2001, 833 m.w.N.).

Das Landesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung auf die im Urteil des Senats vom 21. Februar 2001 (- 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92) niedergelegten Grundsätze zum Kündigungsschutz im Kleinbetrieb bezogen und ausgeführt, die Beklagte habe sachliche Gründe für ihre Auswahlentscheidung dargetan.

a) Im Anschluß hieran hat der Senat in seiner Entscheidung vom 21. Februar 2001 (- 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92; iw. zustimmend: Oetker Anm. zu EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 1; Otto RdA 2002, 103; Dieterich AR-Blattei ES 1020 Nr. 361; Holtkamp AuA 2001, 472; ablehnend: Annuß BB 2001, 1898; Richardi/Kortstock Anm. zu AP § 242 BGB Kündigung Nr. 12; zweifelnd Adam MDR 2001, 944) ausgeführt, daß dann, wenn bei einer Kündigung eine Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern zu treffen ist, auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren muß und ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen darf (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169).

Bestehen hierbei spezifische eigene betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen bzw. anderen vergleichbaren Arbeitnehmern nicht zu kündigen, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers um so schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 KSchG geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen sind (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Februar 2001, a.a.O.).

Um die Nachprüfbarkeit der in Anspruch genommenen Gründe für die vorgenommene Auswahl zu gewährleisten, hat der Arbeitgeber sie hierbei näher und hinreichend substantiiert darzulegen (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Februar 2001, a.a.O.; Urteil vom 06. Februar 2003, 2 AZR 672/01, AP Nr. 30 zu § 23 KSchG 1969; Urteil vom 28. August 2003, 2 AZR 333/02, AP Nr. 17 zu § 242 BGB Kündigung).

Soweit das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. Februar 2001, a.a.O.) ausgeführt hat, Treuwidrigkeit sei indiziert, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit der bei weitem längsten Betriebszugehörigkeit, dem höchsten Alter und den meisten Unterhaltspflichten entlasse, handelt es sich erkennbar um einen aufgeführten Beispielsfall.

Die Regel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wonach der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, gilt außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht (…BVerfG 27. Januar 1998, aaO; BAG 21. Februar 2001, aaO).

Der Arbeitgeber muß sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften (BAG 21. Februar 2001, aaO).

Soweit unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtsnahme (BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998 - I BvL 15/87 -, BVerfGE 79, 169; BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 15/00 -, EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 1).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der die Kammer folgt, kommen insoweit die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zur Anwendung (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 15/00 - EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 1; BAG, Urteil vom 25.04.2001 - 5 AZR 360/99 - EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 4).

Nur dann sprechen Sachumstände dafür, dass der Arbeitgeber das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer acht gelassen hat (vgl. BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 15/00 - EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 1).