Auf der verfassungsrechtlichen Ebene liegt das weitere Argument, die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Koalitionen müßten auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhen (…vgl. Hueck-Nipperdey, aaO, II 1, S. 167 ff.; A. Hueck, Tarifausschlußklausel und verwandte Klauseln im Tarifvertragsrecht, S. 25, 50; zum Merkmal der Freiwilligkeit der Koalitionen vgl. auch BVerfGE 4, 96 [106] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [zu C 2 b aa der Gründe]; BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [B II 1 der Gründe]; BVerfGE 20, 312 [320] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG [zu C II der Gründe]; vgl. auch Zöllner, Tarifvertragliche Differenzierungsklauseln, S. 33).

Verfassungsrechtlich ausgerichtet ist auch das Argument, Koalitionen müßten gegnerunabhängig sein; bei Anwendung der hier in Rede stehenden Klauseln trage der Arbeitgeber unmittelbar oder mittelbar zur finanziellen Entlastung der Gewerkschaft bei, und die damit gegebene finanzielle Gegnerabhängigkeit der Gewerkschaft führe zum Verlust der Koalitionseigenschaft und aller damit verbundenen besonderen Rechte (vgl. Zöllner, Tarifvertragliche Differenzierungsklauseln, S. 34; zur Gegnerunabhängigkeit auch BVerfGE 4, 96 [106, 107] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [zu C 2 b bb der Gründe]; BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [zu B II 1 der Gründe]).

Das ergibt sich aus einer zusammengefaßten Betrachtung der bisher zum Koalitionsrecht ergangenen fünf Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 4, 96 ff. = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG ; BVerfGE 17, 319 ff. = AP Nr. 1 zu Art. 81 PersVG Bayern, BVerfGE 18, 18 ff. = AP Nr. 15 zu § 2 TVG ; BVerfGE 19, 303 ff. = AP Nr. 7 zu Art. 9 GG ; BVerfGE 20, 312 ff. = AP Nr. 24 zu § 2 TVG ).

Wohl aber hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, die Voraussetzungen für die Betätigungsfreiheit, z.B. für die Tariffähigkeit, abzustecken und insoweit auf die vereinsinterne Verbandsautonomie und die Selbstdarstellung der Koalitionen mittelbaren Einfluß zu nehmen (vgl. BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [zu B II]; BVerfGE 4, 96 [106] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [zu C 2 b];… Werner Weber, aaO, S. 14 ff., 20).

a) Mit der aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleiteten kollektiven Daseinsgarantie für Koalitionen ist untrennbar verbunden die Garantie, durch koalitionsmäßige Betätigung die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke zu verfolgen, nämlich die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern (BVerfGE 4, 96 [106] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [zu C 2 b, aa]; BVerfGE 17, 319 [333] = AP Nr. 1 zu Art. 81 PersVG Bayern [II 2 b]; BVerfGE 18, 18 [26] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [zu B I 1]; BVerfGE 20, 312 [317] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG [zu C I]).

b) Dabei rechnet das Bundesverfassungsgericht zur Funktionsgarantie der Koalitionen die Gewährleistung der Tarifautonomie und damit den Kenbereich eines Tarifvertragssystems, weil sonst die Koalitionen ihre Funktion, in dem von der staatlichen Rechtsetzung freigelassene Raum das Arbeitsleben im einzelnen durch Tarifverträge zu ordnen, nicht sinnvoll erfüllen könnten (BVerfGE 4, 96 [108] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [C 2 b, bb]; BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [B II 1]; BVerfGE 19, 303 [313]= AP Nr. 7 zu Art. 9 GG [I 2 c]; BVerGE 20, 312 [320] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG [C II];… dazu, daß das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 4, 96 [108] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [C 2 b, bb] ursprünglich nur eine Art "relative Funktionsgarantie" angenommen, diese Einschränkung aber wohl später nicht mehr gemacht hat, vgl. Hueck-Nipperdey, aaO, II 1, S. 137 ff.).

d) Die Ausgestaltung und nähere Regelung der Tarifautonomie und sonstiger Betätigungen der Koalitionen - z.B. des Rechts der Gewerkschaft, im Bereich des Personalvertretungswesen tätig zu werden - sind jedoch Aufgaben des einfachen Gesetzgebers; der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Kernbereich der Funktionsgarantie wird aber angetastet und Art. 9 Abs. 3 GG wird verletzt, wenn der Koalitionsbetätigung Schranken gezogen werden, die nicht von der Sache her geboten sind (vgl. BVerfGE 4, 96 [105-108] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [zu C 2 b]; BVerfGE 17, 319 [333 ff.] = AP Nr. 1 zu Art. 81 PersVG Bayern [zu II 2 b]; BVerfGE 18, 18 [26 f.] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [zu B I 2]; BVerfGE 20, 312 [318 f.] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG [zu C I 1]).

Dabei ist sinnvolle Voraussetzung für das Vorhandensein einer echten arbeitsrechtlichen Vereinigung überhaupt, daß sie frei gebildet, gegnerfrei, unabhängig vom sozialen Gegenspieler und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert ist und das geltende Tarifrecht für sich als verbindlich anerkennt; anderenfalls nimmt sie an der Funktionsgarantie der Tarifautonomie nicht teil (BVerfGE 4, 96 [106 ff.] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [zu C 2 b] und BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [zu B II 1]).

a) Das Bundesverfassungsgericht hat in drei der oben genannten Entscheidungen die Koalitionen als solche gekennzeichnet, die "frei" gebildet sein müssen (BVerfGE 4, 96 [106] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [zu C 2 b, aa]; BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [zu B II 1]; BVerfGE 20, 312 [320] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG [zu C II]).

Das Grundgesetz geht in Art. 9 Abs. 3 GG davon aus, daß die Koalition den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck verfolgen sollen, in dem von der staatlichen Rechtsetzung frei gelassenen Raum das Arbeitsleben im einzelnen durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, insbesondere die Höhe der Arbeitsvergütung für die verschiedenen Berufstätigkeiten festzulegen und so letztlich die Gemeinschaft sozial zu befrieden (BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [zu B II 1]; BVerfGE 20, 312 [317] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG [zu C I];… vgl. auch Herbert Krüger, Sinn und Grenzen der Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentags, Bd. I Teil 1, S. 92).

Sie muß das geltende Tarifrecht als für sich verbindlich anerkennen (BVerfG v. 6.5.1964 - 1 BvR 79/62 - BVerfGE 18, 18 (28); BAG v. 15.11.963 - 1 ABR 5/63 - AP Nr. 14 zu § 2 TVG).

Die Tariffähigkeit darf nur nicht von Umständen abhängig gemacht werden, die nicht von der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe der Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens gefordert sind (BVerfG v. 18.11.1954 - 1 BvR 629/52 - BVerfGE 4, 96 (107); BVerfG v. 6.5.1964 - 1 BvR 79/62 - BVerfGE 18, 18 (28)).

Nach der Rechtsprechung des Senats, die insoweit mit der des BVerfG (BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG) übereinstimmt, sind an die Tariffähigkeit einer Koalition bestimmte Mindestanforderungen zu stellen.

Im Anschluß an die Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG; auch schon BVerfGE 4, 96 [107] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG) hat der Senat in seinen Beschlüssen vom 9.7.

Auch die Rechtsprechung des BVerfG unterscheidet deutlich zwischen Koalitionseigenschaft und Zuerkennung der Tariffähigkeit (BVerfGE 4, 96 [107 f.] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG; 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG; 20, 312 [317 f.] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG; so auch Zöllner, AöR 98, 71 [91 f.]).

Nach der Rechtsprechung des BVerfG muß Einigkeit darüber bestehen, daß die Tariffähigkeit nicht jeder beliebigen Organisation zukommt; wegen der Aufgabe der Tarifautonomie kann der Staat nur die Koalitionen an ihr teilnehmen lassen, die diese Aufgabe sinnvoll zu erfüllen vermögen (BVerfGE 4, 96 [107] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG; 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG).

Die Tariffähigkeit darf nur nicht von Umständen abhängig gemacht werden, die nicht von der Sache selbst, also von der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe der Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens gefordert sind (BVerfGE 18, 18 [27] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG;… Dütz, a.a.O., 78).

Hiervon geht auch gleichfalls das BVerfG aus (BVerfGE 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG).

Aus diesem Grunde lehnt auch das BVerfG die Deckungsgleichheit von Koalitionsfreiheit und Zuerkennung der Tariffähigkeit ab (BVerfGE 4, 96 [107] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG; 18, 18 [28] = AP Nr. 15 zu § 2 TVG).

Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 3 GG stets hervorgehoben, daß bei der Bestimmung der Tragweite dieses Grundrechts seine historische Entwicklung zu berücksichtigen sei (BVerfGE 4, 96 (101, 106, 107); 18, 18 (27, 28 f.); 19, 303 (314); 38, 386 (394); 44, 322 (347 f.)).

Hierzu gehört der Abschluß von Tarifverträgen, durch die die Koalitionen insbesondere Lohn- und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem Bereich, in dem der Staat seine Regelungszuständigkeit weit zurückgenommen hat, in eigener Verantwortung und im wesentlichen ohne staatliche Einflußnahme regeln (BVerfGE 44, 322 (340) m.w.N.); insofern dient die Koalitionsfreiheit einer sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens (BVerfGE 4, 96 (107); vgl. auch BVerfGE 18, 18 (27)).

Als Partner von Tarifverträgen müssen die Koalitionen frei gebildet, gegnerfrei und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert (BVerfGE 18, 18 (28)), ihrer Struktur nach unabhängig genug sein, um die Interessen ihrer Mitglieder auf arbeits- und sozialrechtlichem Gebiet nachhaltig zu vertreten (BVerfGE 4, 96 (107); 18, 18 (28)), und das geltende Tarifrecht als für sich verbindlich anerkennen (…BVerfG, a.a.O.).

Art. 9 Abs. 3 GG überläßt den Koalitionen grundsätzlich die Wahl der Mittel, die sie zur Erreichung ihres Zweckes für geeignet halten (BVerfGE 18, 18 (29 ff., insbes. 32)).

Allerdings verbietet es das Grundrecht der Koalitionsfreiheit, die Tariffähigkeit von Umständen abhängig zu machen, die nicht von der Sache selbst, also von der im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe der Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens gefordert sind (BVerfGE 18, 18 (27)).

c) Insofern kommt es zunächst darauf an, ob bei einem Nebeneinander von erweiterter Mitbestimmung und Tarifvertragssystem die Unabhängigkeit der Tarifpartner in dem Sinne hinreichend gewahrt bleibt, daß sie nach ihrer Gesamtstruktur gerade dem Gegner gegenüber unabhängig genug sind, um die Interessen ihrer Mitglieder auf arbeits- und sozialrechtlichem Gebiet wirksam und nachhaltig zu vertreten (BVerfGE 4, 96 (107); 18, 18 (28)).