Die Maurer wurden dem Weisungsrecht der Beklagten unterstellt, was typisch für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist und sich weder mit einem Werkvertrag noch mit einem Dienstvertrag in Einklang bringen lässt (dazu BGH in BauR 1980, 186, 187).

Vielmehr wird gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstoßen, wenn beim gewerbsmäßigen Verleih von Arbeitskräften die Verleihererlaubnis fehlt (BGH in BauR 1980, 186, 187;… Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 134 Rn. 15).

a) Der Anspruch des Verleihers von Arbeitskräften aus ungerechtfertigter Bereicherung ist bei einer Arbeitnehmerüberlassung ohne Vorliegen der Verleihererlaubnis lediglich auf Herausgabe dessen gerichtet, was der Entleiher dadurch erspart hat, dass die Arbeitskräfte von ihm nicht entlohnt wurden; wobei § 817 Satz 2 BGB nicht entgegensteht (BGH in BauR 1980, 186).

####### hat bei dessen Abschluss wegen der fehlenden Verleihererlaubnis gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (§ 134 BGB), weshalb der vertragliche Mangel tiefgreifender ist mit der Folge (nach BGH in BauR 1980, 186), dass ihm über das Bereicherungsrecht nur seine tatsächlichen Aufwendungen auszugleichen sind und kein darüber hinausgehen Vorteil der Beklagten aus dem unwirksamen Rechtsgeschäft.

Es fehlt daher der erforderliche Wille, eine fremde Schuld gemäß § 267 Abs. 1 BGB zu tilgen (vgl. BGHZ 75, 299, 303; 137, 89, 95).

Das Oberlandesgericht hat sich bei seiner Entscheidung ersichtlich an dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1979 (VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299 = NJW 1980, 452;… siehe auch Senatsbeschluß vom 30. November 1995 - III ZR 165/94, BGHR AÜG § 9 Bereicherung 1) orientiert.

c) Das Berufungsgericht hat ferner verkannt, daß - trotz des weit gefaßten Leitsatzes - bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot auch das Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1979 (aaO.) einen Bereicherungsanspruch des Verleihers auf Wertersatz für die von den überlassenen Arbeitskräften geleisteten Dienste (oder für die vom Entleiher insofern ersparten Aufwendungen) zutreffend nicht von vornherein ausschließt, sondern ihn im konkreten Fall lediglich an der Schranke des § 817 Satz 2 BGB scheitern ließ (Ziffer II der Entscheidungsgründe; siehe dazu ferner BGH…, Urteil vom 17. Januar 1984, aaO.).

Vielmehr muß er sich dieses Verstoßes auch bewußt gewesen sein und ihn trotzdem gewollt (BGHZ 50, 90, 92; 75, 299, 302; 111, 308, 312;118, 182, 193) oder sich zumindest leichtfertig dieser Einsicht verschlossen haben (Senatsurteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, NJW 1989, 3217, 3218; BGH, Urteil vom 15. Juni 1993 - XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108).

Wer einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überläßt, kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz für die von den Arbeitern geleisteten Dienste, wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, wenn nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter entlohnt hat (BGHZ 75, 299, 302 ff.;… Sen.Urt. v. 18.7.2000 - X ZR 62/98).

Dies entspricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301;… vgl. auch Sen.Urt. v. 18.7.2000 - X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386 m.w.N.) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundsätzen.

Der Leistende muss sich des Verstoßes bewusst gewesen sein und ihn trotzdem gewollt haben (BGH 29. April 1968 - VII ZR 9/66 - BGHZ 50, 90, 91 f.; 8. November 1979 - VII ZR 337/78 - BGHZ 75, 299, 302).

Dagegen bleiben Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen (…BGH 29. April 1968 - VII ZR 9/66 - aaO S. 92; 8. November 1979 - VII ZR 337/78 - aaO S. 305).

Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAGE 78, 252, 256 f.; BGHZ 75, 299, 301;… Sen.Urt. v. 25.6.2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317 f.).

Für die rechtliche Einordnung eines konkreten Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt (BGHZ 75, 299, 301 f.).

Da sich somit die von der Klägerin geschuldete Leistung nicht in der Überlassung von Arbeitskräften erschöpfte, sondern von dieser ein bestimmtes Werk zu erbringen war, sind die zwischen den Parteien getroffenen Abreden als Werkvertrag zu qualifizieren (vgl. BGH, WM 1996, 1785 f.; BauR 80, 186, 187).

Für die Annahme eines Dienstverschaffungs- bzw. Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist daher entscheidend darauf abzustellen, ob die Durchführung der Arbeiten ausschließlich im Verantwortungsbereich der Beklagten lag und die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Bauarbeiter ihre Arbeitsleistung ausschließlich nach den Weisungen der Beklagten zu erbringen hatten (vgl. BGH, WM 1996, 1785; BauR 1980, 186, 187;… Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Anh. 1 zu VOB/B Rdn. 107 b).