Zwar kann das Geltendmachen eines Formmangels eine unzulässige Rechtsausübung sein, z.B. wenn eine Partei, die längere Zeit aus einem formnichtigen Vertrag Vorteile gezogen hat, sich unter Berufung auf den Formmangel vertraglichen Verpflichtungen entziehen will (BGHZ 121, 224, 233; BGH, Urteile vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001 und vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 141/98, WM 1999, 1412, 1416).

Kreditverträge, die davor abgeschlossen worden sind, bedürfen noch der Schriftform nach der allgemeinen Bestimmung des § 126 Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000 unter II 2 b aa m.w.Nachw.;… Bülow aaO § 4 Rdnr. 55).

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein solcher Ausnahmefall aber dann bejaht worden, wenn eine Partei sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen hat (BGHZ 121, 224, 233; Senatsurteil vom 30. Juli 1997 aaO unter II 2 d).

Bürgschaftserklärung; NJW 1997, 3169, betr.

Die Regelung des § 126 BGB gilt nicht nur für die Vorschriften des BGB, sondern für alle gesetzlichen Bestimmungen des Privatrechts, in denen Schriftform verlangt wird (BGH NJW 1997, 3169;… Staudinger-Hertel, a.a.O., § 126 Rn. 163), also auch für §§ 3 BRAGO, 4 RVG (…Gerold/Schmidt-Madert, RVG, 16. Aufl. 2004, § 4 Rn. 41).

Ebenso wenig tritt der Formmangel aus dem Grunde zurück, dass es sich für die Klägerin als untragbar darstellt, dass die Beklagte sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer Zahlungspflicht entziehen will, obwohl die Parteien den Vertrag längere Zeit als gültig behandelt haben und die Beklagte Teil daraus bereits erhebliche Vorteile gezogen hat (vgl. BGH NJW 1993, 1126; 1996, 2503; 1997, 3169;… Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn. 27).

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 71 [74 f.]; BGHZ 133, 220 [222 f.]; BGHZ 134, 94 [97]; BGHZ 138, 321 [325]; BGH WM 1997, 663 [664]; BGH WM 1997, 7; BGH WM 1997, 2000 [2001]; BGH ZIP 2000, 1523 f.), auf die der Senat wegen der Einzelheiten Bezug nimmt, unterliegt ein zu einem Kreditvertrag erklärter Schuldbeitritt als Finanzierungshilfe dem gegenständlichen Anwendungsbereich von § 1 Abs. 2 VerbrKrG.

a) Einer Heilung nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG steht entgegen, dass die Kreditmittel nicht an den Beklagten, sondern an die Gemeinschuldnerin ausbezahlt wurden (vgl. BGHZ 134, 94 [98 f.]; BGH WM 1997, 2000 [2001]; BGH ZIP 2000, 1523 [1525]).

aa) Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Mangel der gesetzlich vorgeschriebenen Form ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein kann, wenn der Verbraucher über eine längere Zeit aus einem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen hat (vgl. BGHZ 121, 224 [233]; BGHZ 142, 23 [34]; BGH WM 1997, 2000 [2001]. Auch verkennt der Senat nicht, dass selbst eine mittelbare Begünstigung, die etwa ein Gesellschafter durch die Leistung an die Gesellschaft erfährt, als Anknüpfungspunkt für ein treuwidriges Verhalten in Betracht kommt (vgl. BGHZ 121, 224 [234 m.w.N.]; BGH WM 1997, 2000 [2001]).

Um wirksam zu werden, mussten diese Erklärungen aber jeweils auch dem anderen Vertragspartner in der vorgeschriebenen Form gemäß § 130 BGB zugehen (BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001 m.w.Nachw.;… MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 BGB Rdn. 31).

Das ist bei der Erklärung der Beklagten nicht der Fall; auch die von ihr behauptete Übermittlung per Telefax würde dem Formerfordernis nicht genügen (vgl. BGHZ 121, 224, 228 ff.; BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 aaO;… Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 492 BGB Rdn. 43;… Metz, VerbrKrG § 4 Rdn. 9;… MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 BGB Rdn. 18;… Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 492 Rdn. 9;… a.A. Wagner-Wieduwilt, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 4 Rdn. 13;… v. Rottenburg, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg aaO § 4 Rdn. 13).

Das Oberlandesgericht hat nämlich übersehen, daß auf den Schuldbeitritt der Beklagten das Verbraucherkreditgesetz entsprechende Anwendung findet (Senatsurteile vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95 = BGHZ 133, 71 = WM 1996, 1258 unter II 1, vom 10. Juli 1996 - VIII ZR 213/95 = BGHZ 133, 220 = WM 1996, 1781 unter II 2 und vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 = ZIP 1997, 1694 unter II 2 a) und daß der Schuldbeitritt aus diesem Grunde gemäß § 4 Abs. 1 VerbrKrG der Schriftform bedurfte (BGH, Urteile vom 12. November 1996 - XI ZR 202/95 = WM 1997, 158 , vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96 = ZIP 1997, 642 und vom 30. Juli 1997 a.a.O. unter II 2 b).

Zwar fehlt es in Ermangelung einer schriftlichen Annahmeerklärung der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 1997 a.a.O. unter II 2 b aa) an einem formwirksamen Schuldbeitrittsvertrag.

Die Beklagten könnten jedoch unter Umständen nach Treu und Glauben gehindert sein, sich der Klägerin gegenüber auf den Formmangel zu berufen (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f; Senatsurteil vom 30. Juli 1997 a.a.O. unter II 2 d).

Die vom Empfangsgerät hergestellte Telekopie gibt lediglich die Ablichtung der Originalunterschrift wieder (BGH 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - NJW 1997, 3169).