Rechtsprechung

Gesetzesstand: 1. Februar 2012

Rechtsprechung
BVerwG, 25.08.1988 - 2 C 62.85

Studiendirektorstelle

Art. 33 Abs. 2 GG, rechtswidrige Beamtenernennung ist nicht anfechtbar;

§§ 61 Nr. 3, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO regeln eine Prozeßstandschaft von Behörden für die Körperschaft, der sie angehören;

§ 65 VwGO, keine Beiladung einer Landesbehörde (Bundesbehörde) bei einer Klage gegen das Land (Bund)

Volltextveröffentlichungen

Alpmann Schmidt
GG Art. 33 II; VwGO §§ 61 Nr. 3, 65 I, 78 I Nr. 2, 113 I 4; NdsBG §§ 8 I, 18, 19; NdsHO § 49 I, III

Kurzfassungen/Presse

rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Leitsatz und Auszüge)
VwGO § 65

Verfahrensgang

BVerwG, 25.08.1988 - 2 C 62.85
BVerfG, 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88

Zeitschriftenfundstellen

BVerwGE 80, 127
NJW 1989, 997
NVwZ 1989, 158
DVBl 1989, 197

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Wird zitiert von ... (144)

OVG Rheinland-Pfalz, 30.01.2009 - 10 A 10805/08
Oberlandesgericht; Präsident; Beförderung; Ernennung; Aufhebung; Zurücknahme; …
Bis zu seinem Urteil vom 13. September 2001 (BVerwGE 115, 89) war gefestigte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass sich mit der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt, weil die Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. hierzu z.B. Urteil vom 25. August 1988, BVerwGE 80, 127, sowie Beschluss vom 30. Juni 1993, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49).
Rechtliche Bedenken könnten sich insoweit insbesondere (vgl. im Übrigen z.B. Schnellenbach, Anmerkung zu dem Urteil, ZBR 2004, 104) daraus ergeben, dass die Vergabe einer anderen als der ursprünglich ausgeschriebenen Stelle - um eine solche handelte es sich zweifellos bei einer "neu geschaffenen" Stelle, im Übrigen aber auch dann, wenn die mit dem Konkurrenten besetzte Stelle etwa durch dessen Versetzung oder Umsetzung wieder frei geworden ist (vgl. hierzu z.B. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988, a.a.O.) - ohne eine Ausschreibung, wie sie für derartige Stellen zwingend vorgeschrieben ist (vgl. zur Ausschreibungspflicht hinsichtlich freier Richterstellen z.B. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 1996, ZBR 1998, 61), das grundrechtsgleiche Recht anderer (auch neuer) - möglicherweise leistungsstärkerer - Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzen könnte (…vgl. dazu neben dem Urteil des BVerwG vom 25. August 1988 den Beschluss des BGH vom 28. November 2005, a.a.O.).
Eine Ernennung des Klägers zum - nach R 8 besoldeten - Präsidenten des Oberlandesgerichts kann zunächst nicht dadurch ermöglicht werden, dass der Beigeladene versetzt wird (vgl. hierzu z.B. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 1988, a.a.O., und 13. September 2001, a.a.O.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, begründet die Absicht, eine Schadensersatzklage zu erheben, kein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Klage mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes festzustellen, wenn sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat (vgl. z.B. Beschluss vom 27. Juni 1985, Buchholz 310 § 113 Nr. 150; Urteile vom 17. August 1982, InfAuslR 1982, 276, 25. August 1988, a.a.O., und 20. Januar 1989, a.a.O.; des Weiteren z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. Oktober 2008 - 1 A 4543/06 -, Juris; VGHBW, Urteil vom 29. Juli 2003, VBlBW 2003, 475; BayVGH, Beschluss vom 27. November 1995, NVwZ-RR 1997, 23;… Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., Rdnr. 35 zu § 113;… Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 136 zu § 113; Schnellenbach, DVBl. 1990, 140).
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse mit Blick auf die beabsichtigte Schadensersatzklage scheidet schließlich auch deshalb aus, weil diese Klage offensichtlich aussichtslos ist (vgl. hierzu z.B. BVerwG, Urteile vom 25. August 1988, a.a.O., und 22. Januar 1998, ZBR 1998, 316; Beschluss vom 9. März 2005, 2 B 111.04, Juris).
Das Rehabilitationsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage, mit der die Rechtswidrigkeit einer Auswahlentscheidung im beamten-(richter-)rechtlichen Beförderungskonkurrenzverhältnis festgestellt werden soll, setzt voraus, dass von der Bevorzugung des Konkurrenten als solcher, nach ihrer Begründung oder nach den Begleitumständen der Beförderungsentscheidung eine fortdauernde diskriminierende Wirkung für den unterlegenen Mitbewerber ausgeht, oder dass sich diese Entscheidung - weil mit ihr eine grundlegende Befähigung oder Eignung abgesprochen wird - doch jedenfalls ungünstig auf die weitere berufliche Entwicklung auswirken dürfte (…vgl. hierzu z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 9. August 1990, NVwZ 1991, 270, und 4. März 1976, a.a.O.; Urteile vom 19. März 1992, BayVBl. 1992, 596, 25. August 1988, a.a.O., und 9. Mai 1985, DVBl. 1985, 1233; Schnellenbach, DVBl. 1990, 140;… Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 92 zu § 113).
OVG Niedersachsen, 08.06.2011 - 5 ME 91/11
Rechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung in einem beamtenrechtlichen …
Auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (- BVerwG 2 C 16.09 -, juris) ist weiterhin davon auszugehen, dass die Auswahlentscheidung in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren für den unterlegenen Bewerber einen belastenden Verwaltungsakt darstellt (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - BVerwG 2 C 62.85 -, juris).
Gegen die Auswahlentscheidung kann der unterlegene Bewerber mit einer Klage auf Neubescheidung Rechtsschutz in Anspruch nehmen, wobei dann im Verwaltungsstreitverfahren die einheitliche Auswahlentscheidung überprüfbar ist (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - BVerwG 2 C 62.85 -, juris).
Nach der gebotenen sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage, die angesichts des Umstandes, dass der Antragsgegner beabsichtigt hatte, die Beigeladene trotz des noch nicht beendeten Beschwerdeverfahrens ab dem 1. Juni 2011 mit der kommissarischen Wahrnehmung der Geschäfte des Präsidenten der Fachhochschule C. zu beauftragen, den sogenannten Hänge- oder Schiebebeschluss des Senats vom 30. Mai 2011 erforderlich gemacht hat (…vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Zwischenregelung Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 123 Rn. 29 und § 80 Rn. 170), ist der Senat zu der Einschätzung gelangt, dass die Auswahlentscheidung auch bei Zugrundelegung des Urteils des Bundesverwaltungsgericht s vom 4. November 2010 (…a. a. O.) nach wie vor einen den unterlegenen Bewerber belastenden Verwaltungsakt darstellt, gegen den der Unterlegene Widerspruch bzw. - wie hier in Niedersachsen - Klage erheben kann (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - BVerwG 2 C 62.85 -, juris, Rn. 20 des juris-Langtextes).
Zu diesem Begehren verhilft ihm vielmehr nach wie vor die auf Neubescheidung gerichtete Verpflichtungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, wobei dann im Verwaltungsstreitverfahren die einheitliche Auswahlentscheidung überprüfbar ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, a. a. O., Rn. 20 des juris-Langtextes).
Aus alledem folgt, dass der unterlegene Bewerber nur durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern versuchen kann, dass durch die Ernennung eines anderen Bewerbers vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. wiederum BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, a. a. O., Rn. 20 des juris-Langtextes).
Auch diesen Ausführungen lässt sich entnehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht an seiner Rechtsprechung festhält, dass sich der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich vor Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO sichern lässt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, a. a. O.;… vgl. auch BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 24.09.2007 - 2 BvR 1586/07 -, juris, Rn. 9 des juris-Langtextes).
BAG, 28.05.2002 - 9 AZR 751/00
Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst
Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (…Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - und - 9 AZR 668/96 - aaO; ebenso BAG 14. November 2001 - 7 AZR 568/00 - AP MTA SR 2 a § 2 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 2 und 21. Juni 2000 - 5 AZR 805/98 - ZTR 2001, 25; BVerwG 25. August 1998 - 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127; 9. März 1998 - 2 C 4.87 - ZBR 1989, 281; 30. Juli 1993 - 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 sowie 21. November 1996 - 2 A 3.96 - nv.; davon möglicherweise in den nicht tragenden Entscheidungsgründen abweichend BVerwG 13. September 2001 - 2 C 39.00 - BVerwGE 115, 89; kritisch auch Huber JZ 1996, 149;… offengelassen Dreier/Lübbe-Wolf GG Art. 33 Rn. 50).
Denn der Einsatz des zunächst ausgewählten nunmehr verdrängten Mitbewerbers in einem anderen Amt müßte zwangsläufig ohne Auswahl anhand dieser Kriterien erfolgen (vgl. BVerwG 9. März 1989 - 2 C 4.87 - und 25. August 1988 - 2 C 62.85 - aaO).
Damit besteht - ebenso wie im Beamtenrecht mit dem einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO (BVerwG 9. März 1989 - 2 C 4.87 - und 25. August 1988 - 2 C 62.85 - aaO) - im Bereich des Arbeitsrechts mit dem einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 62 Abs. 2 ArbGG auch diese Möglichkeit der Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes (…Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - aaO).

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