Auszug aus ArbG Essen, 02.03.2010 - 2 Ca 2376/08

In diesem Fall ist es dann Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen (vgl. BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O., [24], m.w.N.).

Diese Bestimmung enthielt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG a.F. ergänzende Regelung, durch die bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung nach Art. 1 § 1 Abs. 3. AÜG a.F., bei der die in Art. 1 § 4. Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. enthaltenen Höchstgrenzen überschritten wurden, neben dem fortbestehenden vertraglichen Arbeitsverhältnis zum Verleiher ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG vom 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - AP Nr. 4 zu § 2. AÜG = EzAÜG § 1 Nr. 12, zu II 1 der Gründe; BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O.).

Nur auf diese Weise wurde eine rechtliche Grundlage geschaffen, auf der die von Art. 1 § 2. AÜG a.F. geschützten arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den ihn beschäftigenden Dritten entstehen konnten (vgl. BAG vom 23. November 1988 - 7 AZR 34/88 - AP Nr. 14 zu § 1 AÜG = EzA AÜG § 4. Nr. 1, zu II 1 der Gründe, m.w.N.; BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O., [30], m.w.N.).

Denn eine rückwirkende Abbedingung aller etwa aus einem nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG a.F. fingierten Arbeitsverhältnis erwachsenen Rechte durch Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Entleiher setzt zwingend voraus, dass die Parteien dieses Arbeitsvertrags bei dessen Abschluss einen hierauf gerichteten rechtsgeschäftlichen Willen zum Ausdruck gebracht haben (vgl. BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a. a. O., m. w. N.).

Allein die Angabe des Beginn des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Datum 01.12.1989, welches dem förmlichen Vertragsbeginn entspricht, lässt, worauf das Bundesarbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, nicht erkennen, dass die Vertragsparteien oder eine von ihnen es für möglich hielten, dass in der Zeit zuvor bereits ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion bestanden hat und sie mit diesem vertraglichen Hinweis alle etwaigen Rechtsfolgen aus diesem Arbeitsverhältnis beseitigen wollten (vgl. BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a. a. O., [34], m. w. N.).

Durch den Abschluss des Arbeitsvertrages vom 16.11.1989 haben die Parteien nicht das bereits kraft Gesetz bestehende Arbeitsverhältnis aufgelöst, sondern diesem eine neue vertragliche Grundlage gegeben (vgl. BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O.).

b) Aus den zuvor genannten Gründen hat der Kläger durch den Abschluss des Arbeitsvertrages vom 16.11.1989 nicht gemäß § 397 Abs. 3. BGB anerkannt, dass zuvor kein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes mit der S. bestanden hat (vgl. BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O.).

Es kann dahinstehen, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirken kann (vgl. hierzu die Nachweise im Urteil des BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O., [36]), denn die Voraussetzungen für die Verwirkung sind nicht erfüllt.

Die Verwirkung dient damit dem Vertrauensschutz (vgl. BAG vom 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - AP Nr. 4 zu § 2. AÜG = EzAÜG § 1 Nr. 12, zu III 4 a der Gründe; BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O., [37]).

Dies rechtfertigt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch nicht die Annahme, dass der Beklagten die Erfüllung der Ansprüche des Klägers aus wirtschaftlichen Gründen unzumutbar wäre (…so ausdrücklich: BAG vom 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - a.a.O., m.w.N.; BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - a.a.O., [46]).

Auszug aus ArbG Essen, 02.03.2010 - 2 Ca 2376/08

An eine Prozessverwirkung sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen (vgl. LAG Düsseldorf vom 09. März 2006 - 2. Sa 549/05 - EzAÜG § 10 AÜG Verwirkung Nr. 4.; LAG Düsseldorf vom 11. Februar 2007 - 11 (16) Sa 1238/06 - n. v.; LAG Düsseldorf vom 27. August 2007 - 17 Sa 270/07 - LAGE § 10 AÜG Nr. 4, m.w.N.).

Dies reicht, worauf bereits das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in zahlreichen Parallelverfahren hingewiesen hat, für das zur Prozessverwirkung erforderliche Umstandsmoment indes nicht aus (vgl. LAG Düsseldorf vom 11. Januar 2007 - 11 (16) Sa 1238/06 - n. v.).

Schließlich musste die Beklagte aufgrund der zahlreichen anderen Klageverfahren diverser Fremdfirmenmitarbeiter, die u.a. vor dem Arbeitsgericht F., dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf und schließlich vor dem Bundesarbeitsgericht verhandelt worden sind, damit rechnen, dass auch der Kläger seine Rechte aus dem AÜG im Wege einer Feststellungsklage gerichtlich geltend machen würde (vgl. LAG Düsseldorf vom 11. Januar 2007 - 11 (16) Sa 1238/06 - n. v.).

Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (vgl. BAG vom 2.. August 2008 - 7 AZR 269/07 - EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 121, m.w.N.; LAG Düsseldorf vom 11. Januar 2007 - 11 (16) Sa 1238/06 - n.v.).

Angesichts des Vortrags des Klägers und unter Beachtung der hieraus resultierenden Darlegungs- und Beweislast durfte sich die Beklagte nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken (vgl. LAG Düsseldorf vom 11. Januar 2007 - 11 (16) Sa 1238/06 - m.w.N.).

Auszug aus ArbG Essen, 02.03.2010 - 2 Ca 2376/08

a) Allerdings kann das Recht, eine Klage zu erheben, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwirkt werden, mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (vgl. grundlegend: BAG vom 02. November 1961 - 3. AZR 66/61 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; BAG vom 11. November 1982 - 3. AZR 552/81 - AP Nr. 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG vom 02. Dezember 1999 - 8 AZR 890/98 - AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung = NZA 2000, 540; BAG vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - a. a. O.).

Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment) (vgl. BAG vom 06. November 1997 - 3. AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung; BAG vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - a.a.O.,[20]).

Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 S. 3. GG gebietet es, den Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, mit Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG vom 26. Januar 1972 - 3. BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 ff.; BAG vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - a.a.O. [20]).