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  HGB § 89b; ZPO § 287
  Ausgleichsanspruch eines Tankstellenpächters

Kurzfassungen/Presse

• Evers OK-Vertriebsrecht(Abodienst) (Leitsatz)

  - Esso 2 -, AA des TStH, Abgrenzung Vermittlungs- / Verwaltungsprovision

Wird zitiert von ... (2)Neu Zitiert selbst (25)

• BGH, 28.04.1988 - I ZR 66/87

  Darlegungs- und Beweislast des ausgeschiedenen Handelsvertreters; Berechnung des …

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Das Berufungsgericht ist auch im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (für den Tankstellenhandelsvertreter: BGH, Urteile vom 15. November 1984 - I ZR 79/82 = NJW 1985, 860 unter II 4 und vom 28. April 1988 - I ZR 66/87 = WM 1988, 1024 unter II 2) nur solche Provisionen und Provisionsanteile zu berücksichtigen sind, die der Handelsvertreter für werbende (vermittelnde, abschließende) Maßnahmen und nicht für verwaltende Tätigkeiten erhalten hat.

  b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Rechtsprechung des früher für Rechtsstreitigkeiten über die Vertragsverhältnisse der Handelsvertreter zuständigen I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (…Urteile vom 15. November 1984 aaO. unter II 4 und vom 28. April 1988 aaO. unter II 2) angenommen, die dem Kläger obliegende Lagerung und Abgabe der Treib- und Schmierstoffe sowie das Inkasso seien insgesamt der verwaltenden Tätigkeit zuzurechnen.

  Verwaltende Tätigkeiten sind demgegenüber solche, die "für den Begriff des Handelsvertreters nicht wesentlich sind und für die Werbung des Kundenstamms keine entscheidende Rolle spielen" (…BGH, Urteile vom 15. November 1984 aaO. unter II 4 und vom 28. April 1988 aaO. unter II 2).

  Die Revision rügt zu Recht, daß in diesem Fall das Berufungsgericht die Anteile nicht gemäß § 287 ZPO hätte schätzen dürfen, sondern eine Beweislastentscheidung zulasten der Beklagten hätte treffen müssen, die für den von ihr behaupteten, gegenüber dem Vortrag des Klägers höheren Verwaltungsanteil die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 28. April 1988 aaO. unter II b b, zum Vertragshändlerverhältnis: Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95 - WM 1996, 1962 unter B I 2 a bb).

  bb) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung der geworbenen Stammkunden auch solche Kunden unberücksichtigt lassen will, die nach Beendigung der Tätigkeit des Klägers weggeblieben sind, entspricht seine Auffassung zwar der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (…Urteil vom 15. November 1984 aaO. unter II 3, Urteil vom 28. April 1988 aaO. unter II 1 b), nach der Kunden, die bei Ausscheiden eines Tankstellenhalters die Tankstelle wechseln, obwohl der Service des Nachfolgers objektiv nicht schlechter ist, nicht als Stammkunden angesehen werden können.

  Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28. April 1988 aaO. unter II 3 …und vom 8. November 1990 aaO. unter II 5) ist der Ausgleichsbetrag auch dann abzuzinsen, wenn er erst lange Zeit nach Fälligkeit oder gar erst nach Ablauf des Prognosezeitraums tatsächlich gezahlt wird.

• BGH, 15.11.1984 - I ZR 79/82

  Ausgleichsanspruch eines Tankstellen-Handelsvertreters

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Das Berufungsgericht ist auch im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (für den Tankstellenhandelsvertreter: BGH, Urteile vom 15. November 1984 - I ZR 79/82 = NJW 1985, 860 unter II 4 und vom 28. April 1988 - I ZR 66/87 = WM 1988, 1024 unter II 2) nur solche Provisionen und Provisionsanteile zu berücksichtigen sind, die der Handelsvertreter für werbende (vermittelnde, abschließende) Maßnahmen und nicht für verwaltende Tätigkeiten erhalten hat.

  b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Rechtsprechung des früher für Rechtsstreitigkeiten über die Vertragsverhältnisse der Handelsvertreter zuständigen I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 15. November 1984 aaO. unter II 4 …und vom 28. April 1988 aaO. unter II 2) angenommen, die dem Kläger obliegende Lagerung und Abgabe der Treib- und Schmierstoffe sowie das Inkasso seien insgesamt der verwaltenden Tätigkeit zuzurechnen.

  Verwaltende Tätigkeiten sind demgegenüber solche, die "für den Begriff des Handelsvertreters nicht wesentlich sind und für die Werbung des Kundenstamms keine entscheidende Rolle spielen" (BGH, Urteile vom 15. November 1984 aaO. unter II 4 …und vom 28. April 1988 aaO. unter II 2).

  bb) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung der geworbenen Stammkunden auch solche Kunden unberücksichtigt lassen will, die nach Beendigung der Tätigkeit des Klägers weggeblieben sind, entspricht seine Auffassung zwar der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. November 1984 aaO. unter II 3…, Urteil vom 28. April 1988 aaO. unter II 1 b), nach der Kunden, die bei Ausscheiden eines Tankstellenhalters die Tankstelle wechseln, obwohl der Service des Nachfolgers objektiv nicht schlechter ist, nicht als Stammkunden angesehen werden können.

• BGH, 26.02.1997 - VIII ZR 272/95

  Ausgleichsanspruch eines Kraftfahrzeug-Vertragshändlers

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Beim Autokauf (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95 = NJW 1997, 1503 unter C I 1) und beim Kauf von Gabelstaplern (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - I ZR 142/89 = WM 1991, 1513 unter III 4) begründet schon ein Zweitkauf die Stammkundeneigenschaft, der Kunde eines Reisebüros wird dagegen nach der Rechtsprechung erst durch eine größere Zahl von Folgegeschäften zum Stammkunden (BGH, Urteil vom 28. März 1974 - VII ZR 18/73 = NJW 1974, 1242 unter I 2 und 3).

  Der Senat ist der Auffassung, daß als Stammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind, das heißt diejenigen Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 aaO. unter C I 1 a für das Vertragshändlerverhältnis;… Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler, 1995, S. 160 f., Jürgen A.E. Meyer, BB 1970, 780, 781; ders., Handelsvertreterrecht 1978 S. 237 f., Matthies, DB 1986, 2061).

  Für die Prognose ist nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 26. Februar 1997 aaO. unter C I 1 a aa a.E.) außerdem zu unterstellen, daß der ausgeschiedene Tankstellenhalter die Tankstelle für die Dauer des Prognosezeitraums weitergeführt hatte.

 
• BGH, 29.11.1984 - I ZR 149/82

  Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Das Berufungsgericht ist weiter im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 42, 244, 247; Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82 = BB 1985, 353 unter III) zur Berechnung des Ausgleichsbetrages von dem Provisionsanteil für werbende Tätigkeit wegen der besonderen Fluktuation des Kundenkreises beim Tankstellenbetrieb nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht.

  a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 42, 244, 247, Urteil vom 29. November 1984 aaO.) ist die "Stammkundschaft" von der übrigen "unzuverlässigen, nicht zu erfassenden Kundschaft" der nur gelegentlich abschließenden "Laufkundschaft" abzugrenzen.

  Dafür genügt aber eine bloße Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Handelsvertreters, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. November 1984 aaO. unter II 1 und 2) bei einer Selbstbedienungstankstelle schon dann gegeben ist, wenn der Tankstellenhalter die Tankstelle offen und die Vorrichtungen zur Abgabe von Kraftstoffen betriebsbereit hält.

• BGH, 31.01.1991 - I ZR 142/89

  Berücksichtigung von Leasing-Geschäften bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs …

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Beim Autokauf (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95 = NJW 1997, 1503 unter C I 1) und beim Kauf von Gabelstaplern (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - I ZR 142/89 = WM 1991, 1513 unter III 4) begründet schon ein Zweitkauf die Stammkundeneigenschaft, der Kunde eines Reisebüros wird dagegen nach der Rechtsprechung erst durch eine größere Zahl von Folgegeschäften zum Stammkunden (BGH, Urteil vom 28. März 1974 - VII ZR 18/73 = NJW 1974, 1242 unter I 2 und 3).

  Die Erheblichkeit des Unternehmervorteils richtet sich nach Umfang und erwarteter Beständigkeit des vermittelten Neugeschäfts, nicht nach dessen Verhältnis zum Gesamtgeschäft des Unternehmers (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 aaO. unter III 4;… Heyann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB , 2. Aufl., § 89 b Rdnr. 30;… Hopt, HGB , 29. Aufl., § 89 b Rdnr. 15, MünchKomm-HGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rdnr. 80).

  Dieser Rechtsprechung liegt die Annahme zugrunde, bei der Prognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB sei auch die nach Beendigung des Vertrages bis zur Entscheidung des Tatrichters eingetretene tatsächliche Entwicklung der Geschäftsbeziehungen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 28. Januar 1965 - VII ZR 120/63 = LM § 89 b HGB Nr. 24 unter A I 5 b bb; BGHZ 56, 242, 246, BGH; Urteil vom 31. Januar 1991 aaO. unter III 3 a;… ebenso Küstner/v. Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bb. 2, 6. Aufl., Rdnr. 1474, MünchKomm-HGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rdnr. 81).

• BGH, 08.11.1990 - I ZR 269/88

  Abzinsung des Ausgleichsanspruchs

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Der Ausgleichsanspruch entsteht und wird fällig mit der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - I ZR 269/88 - WM 1991, 602 unter II 5;… Küstner/v. Manteuffel/Evers, aaO. Rdnr. 1434).

  Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (…Urteile vom 28. April 1988 aaO. unter II 3 und vom 8. November 1990 aaO. unter II 5) ist der Ausgleichsbetrag auch dann abzuzinsen, wenn er erst lange Zeit nach Fälligkeit oder gar erst nach Ablauf des Prognosezeitraums tatsächlich gezahlt wird.

• BGH, 05.06.1996 - VIII ZR 141/95

  Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Kfz-Vertragshändlers

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Die Revision rügt zu Recht, daß in diesem Fall das Berufungsgericht die Anteile nicht gemäß § 287 ZPO hätte schätzen dürfen, sondern eine Beweislastentscheidung zulasten der Beklagten hätte treffen müssen, die für den von ihr behaupteten, gegenüber dem Vortrag des Klägers höheren Verwaltungsanteil die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 28. April 1988 aaO. unter II b b, zum Vertragshändlerverhältnis: Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95 - WM 1996, 1962 unter B I 2 a bb).

  Angaben über den Anteil der Stammkunden im Shop, der nicht mit dem Anteil der Tankstammkunden identisch sein muß, fehlen dafür ebenso wie Angaben darüber, inwieweit der Gewinn aus dem Shop handelsvertretertypische und inwiefern er händlertypische Vergütungsbestandteile enthält, die in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht einfließen dürfen, damit der Gewinn mit den Provisionen eines Handelsvertreters vergleichbar ist (Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95 aaO. unter B I 2 a aa).

• BGH, 15.10.1964 - VII ZR 150/62

  Ausgleichsanspruch eines Tankstelleninhabers

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Das Berufungsgericht ist weiter im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 42, 244, 247; Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82 = BB 1985, 353 unter III) zur Berechnung des Ausgleichsbetrages von dem Provisionsanteil für werbende Tätigkeit wegen der besonderen Fluktuation des Kundenkreises beim Tankstellenbetrieb nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht.

  a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 42, 244, 247…, Urteil vom 29. November 1984 aaO.) ist die "Stammkundschaft" von der übrigen "unzuverlässigen, nicht zu erfassenden Kundschaft" der nur gelegentlich abschließenden "Laufkundschaft" abzugrenzen.

• BGH, 06.06.1984 - VIII ZR 65/83

  Kündigung eines Leasingvertrages im Konkurs des Leasingnehmers; …

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Jede Berechnung eines Abzinsungsbetrages führt nur zu einem Annäherungswert, dessen Maßgeblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu beurteilen hat (BGH, Urteil vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 65/83 = WM 1984, 1217 unter III 2 b; Urteil vom 10. Oktober 1990 VIII ZR 296/89 = WM 1990, 2043 unter II 2).
• BGH, 03.06.1971 - VII ZR 23/70

  Bemessung des Ausgleichsanspruchs

  Auszug aus BGH, 06.08.1997 - VIII ZR 90/96

  Dieser Rechtsprechung liegt die Annahme zugrunde, bei der Prognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB sei auch die nach Beendigung des Vertrages bis zur Entscheidung des Tatrichters eingetretene tatsächliche Entwicklung der Geschäftsbeziehungen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 28. Januar 1965 - VII ZR 120/63 = LM § 89 b HGB Nr. 24 unter A I 5 b bb; BGHZ 56, 242, 246, BGH;… Urteil vom 31. Januar 1991 aaO. unter III 3 a;… ebenso Küstner/v. Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bb. 2, 6. Aufl., Rdnr. 1474, MünchKomm-HGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rdnr. 81).
• BGH, 28.01.1965 - VII ZR 120/63

  Rechtsfolgen der jahrelangen widerspruchslosen Hinnahme von …
• BGH, 10.10.1990 - VIII ZR 296/89

  Rechtsfolgen der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages wegen Zahlungsverzugs; …
• BGH, 03.04.1996 - VIII ZR 54/95

  Auskunftspflicht des Versicherungsunternehmens gegenüber dem ausgeschiedenen …
• BGH, 05.06.1996 - VIII ZR 7/95

  Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Kfz-Vertragshändlers
• BGH, 28.03.1974 - VII ZR 18/73

  Voraussetzungen für die Eigenschaft als Stammkunde eines Reisebüros - Übernahme …
• BGH, 22.05.1984 - III ZR 18/83

  Vorrang der Belange einer land-, forst- und fischereiwirtschaftlichen Nutzung …
• BGH, 30.05.1995 - X ZR 54/93

  "Steuereinrichtung II"; Voraussetzungen und Umfang eines Anspruchs wegen …
• BGH, 12.10.1993 - X ZR 65/92

  Schätzung des Schadens bei feststehendem Haftungsgrund und Schadenseintritt; …
• BGH, 08.12.1987 - VI ZR 53/87

  Herstellbarkeit eines durch einen Brand zerstörten Wohngebäudes; Ausgleich eines …
• BGH, 28.04.1992 - VI ZR 360/91

  Berücksichtigung von Steuervorteilen bei Feststellung unfallbedingten …
• BGH, 09.07.1984 - KRB 1/84

  Beginn der Verfolgungsverjährung bei Verstoß gegen das Verbot von …
• BGH, 04.06.1975 - I ZR 130/73

  Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs eines Bezirksstellenleiters von Toto- …
• BGH, 18.02.1993 - III ZR 23/92

  Grenzen des Gefälligkeitsverhältnisses
• BGH, 23.02.1961 - VII ZR 237/59

  Ausgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters
• BGH, 16.11.1989 - I ZR 15/88

  "Raubkopien"; Anforderungen an die Schätzung eines Mindestschadens aufgrund der …

• BGH, 10.07.2002 - VIII ZR 158/01

  Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters; Schätzung des Stammkundenumsatzanteils

  Stammkunden sind alle Mehrfachkunden, die in einem überschaubaren Zeitraum mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (BGHZ 141, 248, 252; Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 a bzw. B I 2 a; vgl. auch - für das Vertragshändlerverhältnis - BGHZ 135, 14, 19 sowie Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 = WM 2000, 817 unter II 2 a).

  Im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, hat der Senat jedoch in diesem Bereich eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen, die dem Kläger sowohl die Darlegung als auch die Beweisführung erleichtert (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 c bzw. B I 2 c; vgl. auch bereits BGHZ 34, 310, 320 und BGHZ 59, 125, 130 zum Ausgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters).

  Zudem hat der Senat die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er hierfür auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO).

  Diese Vorbehalte gegenüber einer Verwertung dieser Untersuchungen sind vom Senat - hinsichtlich der Allensbach-Studie von 1987 - bereits in seinem die Beklagte betreffenden Urteil vom 6. August 1997 (VIII ZR 90/96, unveröffentlicht, unter B I 2 c) für unbegründet erachtet worden.

  Statistisch sichere Aussagen über den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aus solchen Untersuchungen nicht ableiten (so bereits Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO).

  Davon sind die Senatsurteile vom 6. August 1997 (aaO) ausgegangen, in denen die Verwertung solchen statistischen Materials gebilligt wurde.

  Soweit hiervon abweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (aaO unter B II 2 bzw. B I 2 d) davon ausgegangen ist, daß der Anteil der "Stammtanker" im Sinne der Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tankstelle gleichzusetzen ist, wird daran nicht festgehalten.

  bb) Das Berufungsgericht hat ferner nicht beachtet, daß der in den Umfragen ermittelte Anteil der "Stammtanker" an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer auch nicht unbesehen mit dem Stammkundenumsatzanteil an der Tankstelle des Klägers gleichzusetzen ist, sondern nur eine Grundlage für die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils sein kann (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 c bzw. B I 2 c aa).

  Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrunde zu legen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter für seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1).

  Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für den von ihr behaupteten höheren Provisionsanteil für "verwaltende" Tätigkeiten, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, darlegungs- und beweispflichtig ist (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO m.w.Nachw.).

  An dieser Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO), wird festgehalten.

  Von den Tatsachengerichten und den beteiligten Verkehrskreisen ist in einer beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberechnungen eine Abwanderungsquote von 20 % als Erfahrungswert zugrunde gelegt worden (so schon Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO).

• OLG Hamm, 11.02.2000 - 35 U 45/99

  Eigenschaft einer Person als Pächter einer Tankstelle und als deren …

  Des Nachweises der Aktualität ist der Kläger nicht deshalb enthoben,weil der BGH die Allensbachstudie in seinen vier Urteilen vom 06.08.1997 (VIII ZR 90/96; VIII ZR 91/96; VIII ZR 92/96; VIII ZR 150/96) verwertet hat.