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• Wolters Kluwer

  Vorliegen des absoluten Revisionsgrunds der vorschriftswidrigen Besetzung des Tatgerichts - Entbindung eines Schöffen und Neubesetzung des Postens - Prinzip des gesetzlichen Richters - Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Erlasses des die mangelnde Eignung des Schöffen ...

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Wird zitiert von ... (15)Neu Zitiert selbst (15)

• BGH, 13.09.1966 - 5 StR 342/66

  Rechtliche Folgen der Einsetzung eines Hilfsschöffen als Hauptgeschworenen - …

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Die Ersetzung tritt kraft Gesetzes ein, sobald der Wegfall des Hauptschöffen feststeht (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22, 289, 291; BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 -).

  Diesen Entscheidungen stehen aber andere gegenüber, die als maßgeblich den Zeitpunkt des Beschlusses, daß der Hauptschöffe in der Schöffenliste zu streichen sei, oder den Zeitpunkt der tatsächlichen Streichung ansehen (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteile vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vgl. auch BGHSt 25, 66, 69 und OLG Celle MDR 1972, 261).

  Der Senat neigt (in Übereinstimmung mit BGH, Urteil vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -) der Auffassung zu, daß - jedenfalls bei Ungeeignetheit eines Hauptschöffen (§§ 33, 34 GVG) - der Zeitpunkt des Erlasses des die mangelnde Eignung feststellenden Beschlusses maßgeblich ist.

• BGH, 08.05.1957 - 2 StR 174/57

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Diesen Entscheidungen stehen aber andere gegenüber, die als maßgeblich den Zeitpunkt des Beschlusses, daß der Hauptschöffe in der Schöffenliste zu streichen sei, oder den Zeitpunkt der tatsächlichen Streichung ansehen (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteile vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vgl. auch BGHSt 25, 66, 69 und OLG Celle MDR 1972, 261).

  Bis diese rechtsgestaltende Anordnung ergeht, ist der Hauptschöffe verpflichtet, darf er die Dienstleistung nicht verweigern (…Schäfer a.a.O. § 33 Anm. 2 mit weiteren Nachweisen;… Kleinknecht a.a.O. § 33 Anm. 1; zur Anwendung des § 49 GVG in der Zwischenzeit vgl. BGHSt 10, 252, 254;… Schäfer a.a.O. § 42 Anm. 8 a, § 49 Anm. I 3 b, § 52 Anm. 3 c).

• BGH, 24.06.1959 - 2 StR 7/59

  Rechtsmittel

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Auf diesen Zeitpunkt komme es für die Frage, welcher Hilfsschöffe nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an die Stelle eines für die ganze Wahlperiode wegfallenden Hauptschöffen trete, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1959, 338 und auf BGH VRS 36, 20, 21) entscheidend an.

  Die Ersetzung tritt kraft Gesetzes ein, sobald der Wegfall des Hauptschöffen feststeht (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22, 289, 291; BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 -).

 
• BGH, 27.10.1972 - 2 StR 105/70

  Anforderungen an die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts und der …

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Diesen Entscheidungen stehen aber andere gegenüber, die als maßgeblich den Zeitpunkt des Beschlusses, daß der Hauptschöffe in der Schöffenliste zu streichen sei, oder den Zeitpunkt der tatsächlichen Streichung ansehen (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteile vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vgl. auch BGHSt 25, 66, 69 und OLG Celle MDR 1972, 261).

  Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227, 234; 12, 402, 405/406; 25, 66, 71/72;… BGH, Urteile vom 11. November 1969 - 5 StR 384/69 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1971, 34 …und vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - Schäfer a.a.O. § 16 Anm. III 5 b, § 21 e Anm. III 12 a und 13).

• BGH, 05.04.1973 - 2 StR 427/70

  Verjährung der NS-Verbrechen - Verjährung von Mord - Strafklageverbrauch - …

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Die Ersetzung tritt kraft Gesetzes ein, sobald der Wegfall des Hauptschöffen feststeht (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22, 289, 291; BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 -).

  Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227, 234; 12, 402, 405/406; 25, 66, 71/72;… BGH, Urteile vom 11. November 1969 - 5 StR 384/69 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1971, 34 und vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - Schäfer a.a.O. § 16 Anm. III 5 b, § 21 e Anm. III 12 a und 13).

• BGH, 09.08.1968 - 4 StR 149/68

  Voraussetzungen für eine Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags - Anforderungen …

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Auf diesen Zeitpunkt komme es für die Frage, welcher Hilfsschöffe nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an die Stelle eines für die ganze Wahlperiode wegfallenden Hauptschöffen trete, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1959, 338 und auf BGH VRS 36, 20, 21) entscheidend an.
• BGH, 22.11.1957 - 4 StR 497/57

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227, 234; 12, 402, 405/406; 25, 66, 71/72;… BGH, Urteile vom 11. November 1969 - 5 StR 384/69 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1971, 34 …und vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - Schäfer a.a.O. § 16 Anm. III 5 b, § 21 e Anm. III 12 a und 13).
• BGH, 28.11.1958 - 1 StR 449/58

  Rechtsmittel

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227, 234; 12, 402, 405/406; 25, 66, 71/72;… BGH, Urteile vom 11. November 1969 - 5 StR 384/69 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1971, 34 …und vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - Schäfer a.a.O. § 16 Anm. III 5 b, § 21 e Anm. III 12 a und 13).
• BGH, 13.02.1959 - 4 StR 446/58

  Möglichkeit der Fassung eines Präsidialbeschlusses im Umlaufverfahren - …

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227, 234; 12, 402, 405/406; 25, 66, 71/72;… BGH, Urteile vom 11. November 1969 - 5 StR 384/69 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1971, 34 …und vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - Schäfer a.a.O. § 16 Anm. III 5 b, § 21 e Anm. III 12 a und 13).
• BGH, 09.02.1960 - 1 StR 690/59

  Rechtsmittel

  Auszug aus BGH, 08.01.1974 - 1 StR 529/73

  Diesen Entscheidungen stehen aber andere gegenüber, die als maßgeblich den Zeitpunkt des Beschlusses, daß der Hauptschöffe in der Schöffenliste zu streichen sei, oder den Zeitpunkt der tatsächlichen Streichung ansehen (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteile vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vgl. auch BGHSt 25, 66, 69 und OLG Celle MDR 1972, 261).
• BGH, 18.12.1968 - 2 StR 322/68

  Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Laienrichters wegen von ihm im …
• BGH, 11.11.1969 - 5 StR 384/69

  Rüge der mangelhaften Anwendung materiellen Strafrechts - Rüge der fehlerhaften …
• BVerfG, 30.06.1970 - 2 BvR 48/70

  Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter
• BVerfG, 27.01.1971 - 2 BvR 507/69

  Begriff des "ausgeschlossenen" Richters
• RG, 18.06.1931 - II 309/31

  In welcher Weise sind ausgeloste Schöffen, die für das ganze Geschäftsjahr oder …

• BGH, 05.05.1994 - VGS 1/93

  Aufstellung von Mitwirkungsgrundsätzen in einem überbesetzten Zivilsenat des …

  - BGHSt 25, 66, 71; 27, 105, 107; 29, 283, 287; 33, 290, 292; 34, 121, 122 (überholt BGH JR 1978, 210); BGH GA 1976, 141; StV 1981, 271; BGH, Urt. v. 8.1.1974 - 1 StR 529/73; Urt. v. 15.1.1976 - 4 StR 585/75; Übersichten auch bei Rieß DRiZ 1977, 289; Niemöller StV 1987, 311; BGHZ 37, 125, 129 f; BGH NJW 1976, 1688; - BAGE 43, 258, 262; - BFHE 168, 508, 510; BFH-NV 1988, 307; 1989, 442; 1990, 511; BFH DRiZ 1989, 380; - BSozGE 47, 13, 16; - BVerwGE 20, 39, 41; BVerwG NJW 1974, 1885; 1987, 2031, 2032; 1988, 219; 1991, 1370, 1371; BVerwG Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 24.
• BGH, 15.11.1978 - 2 StR 503/77

  Vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts - Ersetzung des …

  Aufgrund des Ergebnisses einer erneuten Prüfung der Rechtsfrage schließt er sich der Auffassung des 1. Strafsenats (Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 -) und des 5. Strafsenats (Urteil vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -) an, daß es auf den Zeitpunkt des nach § 52 GVG ergangenen Beschlusses ankommt.

  Sobald durch diesen Beschluß der Wegfall des Hauptschöffen feststeht, tritt kraft Gesetzes die Ersetzung ein (RGSt 65, 319, 321; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - mit weiteren Nachweisen).

  Da die Eingangsstempel der Justizbehörden oft nur das Datum, nicht auch die Uhrzeit wiedergeben, kann die Reihenfolge mehrerer an ein und demselben Tag eingegangener Entbindungsgesuche zweifelhaft sein (so z.B. in dem durch Urteil des BGH vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - entschiedenen Fall), zumal die Anträge nicht selten unmittelbar bei den Geschäftsstellen der verschiedenen Strafabteilungen und Strafkammern abgegeben werden.

• BGH, 10.02.1976 - 1 StR 802/75

  Strafbarkeit wegen Totschlags - Anspruch auf einen gesetzlichen Richter - …

  Es kann daher hier dahingestellt bleiben, ob beim Vorliegen mehrerer Befreiungsgesuche verhinderter Hauptschöffen für den Ersatz durch den nächstbereiten Hilfsschöffen stets die Reihenfolge des Eingangs der - vom Vorsitzenden anerkannten - Verhinderungserklärungen maßgebend ist (vgl. einerseits BGH, Urteil vom 18. September 1957 - 2 StR 52/57;… BGH bei Herlan GA 59, 338; BGH VRS 36 S. 20, andererseits BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73; s. hierzu auch BGH, Urteil vom 10. Juni 1975 - 1 StR 192/75 sowie Willms DRiZ 1975, 407).

  Die vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregelten, die Heranziehung von Schöffen betreffenden Zweifelsfrage verstößt aber nicht gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; § 16 Satz 2 GVG) und führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227, 334; 12, 402, 405/406; 25, 66, 71/72; BGH bei Herlan GA 1971, 34; BGH, Urteile vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - und vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. GVG § 21 e Erl.

 
• BGH, 21.10.1975 - 1 StR 445/75

  Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem besonders …

  Für den dauernd weggefallenen Hauptschöffen M. trat sie kraft Gesetzes am 27. Januar 1975 ein, weil zu diesem Zeitpunkt der Wegfall des Hauptschöffen feststand und weil sie an erster Stelle der Hilfsschöffenliste aufgeführt war (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22, 289, 291; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73).

  Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 25, 66, 71; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73).

• BGH, 21.06.1978 - 3 StR 81/78

  Strafbarkeit wegen Unterstützung einer kriminellen Vereinigung - Voraussetzungen …

  Jedenfalls in diesen Fällen kann ein Schöffe deshalb vor der rechtsgestaltenden Anordnung, die zu seiner Streichung aus der Schöffenliste führt, seine Dienstleistung nicht verweigern (BGHSt, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - Kleinknecht a.a.O. § 52 GVG Rdn 5).
• BGH, 21.11.1975 - 2 StR 304/75

  Strafbarkeit wegen Totschlags - Anforderungen an die Rügen der Verletzung …

  Es kann dahingestellt bleiben, welcher der für die Ersetzung eines dauernd wegfallenden Hauptschöffen entscheidende Zeitpunkt ist, ob auf den Eingang des Antrags des bisherigen Hauptschöffen (so BGH…, Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - mitgeteilt bei Herlan GA 1959, 338; ferner Urteil vom 2. August 1961 - 2 StR 302/61 -) oder auf den Zeitpunkt des Streichungsbeschlusses oder den der tatsächlichen Streichung in der Schöffenliste (zu den beiden letzteren Meinungen vgl. BGHSt 10, 252 f; BGH, Urteile vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - sowie vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 -) abzustellen ist.

  Geht man von der ersten Auffassung aus, so trat am 28. November 1972, dem Tag des Eingangs der Schreiben der Hauptschöffin K. und des Hilfsschöffen H. kraft Gesetzes (BGHSt 22, 289, 291; ferner BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 - vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - und vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 -) entweder zuerst dieser und danach der Hilfsschöffe Bremen oder dieser unmittelbar an die Stelle der Hauptschöffin K., je nachdem welches der beiden Schreiben zuerst beim Landgericht eingetroffen ist.

• BGH, 03.07.1979 - 1 StR 137/79

  Reihenfolge der Heranziehung von Hilfsschöffen - Der für den Stand der …

  Daß diese Antwort unscharf ist, wenn das Kriterium des "Eingangs" nicht mit einer bestimmten Eingangsstelle in Verbindung gebracht wird, weil vor dem Eingang bei einer solchen Stelle die Gefahr gezielter Einflußnahme auf die Besetzung der Schöffenbank "praktisch nicht besteht" (BGH MDR 1979, 417), kann hier ebenso außer Betracht bleiben, wie die (…in BGH MDR a.a.O. angedeutete) Möglichkeit einer Fortentwicklung der Rechtsprechung zur Anerkennung des Zeitpunkts der richterlichen Entscheidung nach §§ 54, 77 Abs. 3 Satz 3 GVG-als des für den Stand der Hilfsschöffenliste ausschlaggebenden Moments, entsprechend der bei dauerndem Wegfall eines Hauptschöffen vertretenen Rechtsauffassung (BGH, Urteile vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -, 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - und vom 15. November 1978 - 2 StR 503/77).
• BGH, 17.01.1979 - 3 StR 430/78

  Verurteilung wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung und vorsätzlicher …

  Soweit es sich um den dauernden Wegfall eines Hauptschöffen handelt (§§ 32 ff, 52 f, 77 Abs. 3 Satz 2 GVG), hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (…vgl. Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - bei Herlan GA 1959, 336, 338) im Anschluß an Entscheidungen anderer Strafsenate (Urteile vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - und 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 ) im Urteil vom 15. November 1978 - 2 StR 503/77 - angenommen, daß es für die Heranziehung des Hilfsschöffen nicht auf den Eingang des Entbindungsantrags des Hauptschöffen beim Landgericht ankomme, sondern auf den Zeitpunkt des nach § 52 GVG erlassenen Beschlusses der Strafkammer.
• BGH, 13.05.1975 - 1 StR 138/75

  Entscheidung über interne Meinungsverschiedenheiten über die Anwendung des …

  Auf die bloße Tatsache einer solchen Abweichung kann die Revision jedoch weder nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG noch unter dem Gesichtspunkt der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) oder der Unzuständigkeit der entscheidenden Richter (§ 338 Nr. 4 StPO) gestützt werden (…BGH GA 1971, 34; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73;… Schäfer a.a.O. § 21 e GVG Erl. III 3, 13; vgl. auch BGHSt 25, 66 = NJW 1973, 476).
• BGH, 07.12.1977 - 2 StR 430/77

  Vorliegen eines besonders schweren Falles des § 176 Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB)

  Oral- und Analverkehr sind regelmäßig besonders schwere Fälle im Sinne des § 176 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Urt. vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - BGH bei Dallinger MDR 1974, 366;… zu allem auch Dreher StGB 37. Aufl., Anm. 15 zu § 176 m.w.N.).
• BGH, 27.06.1978 - 5 StR 10/78

  Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts - …
• BGH, 10.06.1975 - 1 StR 192/75

  Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Mord in 80 rechtlich zusammentreffenden …
• BGH, 15.01.1976 - 4 StR 585/75

  Vorsätzlicher gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr - Fehlerhafte Besetzung …
• BGH, 09.03.1977 - 2 StR 642/76

  Beanstandung der Mitwirkung eines Hauptschöffen als Hilfsschöffen
• BGH, 04.02.1975 - 1 StR 697/74

  Strafbarkeit wegen schwerer Körperverletzung - Anforderungen an die Rüge der …