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   BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12   

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https://dejure.org/2013,36445
BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12 (https://dejure.org/2013,36445)
BGH, Entscheidung vom 17.12.2013 - KZR 66/12 (https://dejure.org/2013,36445)
BGH, Entscheidung vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 (https://dejure.org/2013,36445)
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Volltextveröffentlichungen (12)

  • bundesgerichtshof.de PDF

    Stromnetz Berkenthin

  • rechtsprechung-im-internet.de

    Stromnetz Berkenthin

    § 20 Abs 1 GWB vom 18.12.2007, § 1 Abs 1 EnWG, § 46 Abs 1 EnWG, § 46 Abs 2 S 2 EnWG vom 07.07.2005, § 134 BGB
    Gemeindliche Vergabe von Wegerechtskonzessionen für ein Energieversorgungsnetz: Kartellrechtswidrige Diskriminierung und unbillige Behinderung von Bewerbern bei der Auswahlentscheidung; Voraussetzungen und Durchsetzung eines Anspruchs auf Netzüberlassung - Stromnetz ...

  • Wolters Kluwer

    Auswahl eines Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes durch eine Gemeinde als marktbeherrschende Anbieterin der Wegenutzungsrechte

  • VERIS(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • erdigital.de(Abodienst, Leitsatz frei)

    § 20 Abs. 1 GWB i. d. F. v. 18.12.2007, §§ 1 Abs. 1, 46 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG i. d. F. v. 07.07.2005, §§ 134, 242 BGB
    Kartellrechtswidrige Diskriminierung und unbillige Behinderung von Bewerbern bei der Auswahlentscheidung nach § 46 EnWG - Stromnetz Berkenthin

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    Auswahl eines Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes durch eine Gemeinde als marktbeherrschende Anbieterin der Wegenutzungsrechte

  • datenbank.nwb.de
  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Konzessionsvergabe muss diskriminierungsfrei erfolgen!

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (15)

  • bundesgerichtshof.de (Pressemitteilung)

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • Datenbank zur Rechtsprechung im Kommunalrecht (Leitsatz)

    Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags wegen Nichtausrichtung der Auswahl an § 1 Abs. 1 EnWG

  • lto.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Stromnetzkonzessionen - Private Anbieter dürfen nicht benachteiligt werden

  • wolterskluwer-online.de (Kurzinformation)

    Konzessionsvergabe an Netzbetreiber wegen unbilliger Behinderung der Mitbewerber unwirksam

  • wolterskluwer-online.de (Rechtsprechungsübersicht)

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • maslaton.de (Kurzinformation)

    BGH entscheidet zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch Gemeinden

  • kommunen-in-nrw.de (Kurzinformation)

    Konzessionsvergabe nach § 46 Energiewirtschaftsgesetz

  • haufe.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Konzessionen für Versorgungsleitungen durch Gemeinden

  • juraforum.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • hoech-partner.de (Kurzinformation)

    Rechtsverstöße im Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG führen zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages

  • hoech-partner.de (Kurzinformation)

    Keine Ansprüche auf Netzübertragung bei rechtswidriger Konzessionsvergabe

  • seufert-law.de (Kurzinformation)

    Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen: Transparente und diskriminierungsfreie Vergabe erforderlich!

  • ams-rae.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • heuking.de (Kurzinformation)

    Keine Inhouse-Vergaben von Stromkonzessionen

  • bbgundpartner.de PDF (Kurzinformation)

    Hohe Hürden für Rekommunalisierungen

Besprechungen u.ä. (9)

  • nomos.de PDF (Aufsatz mit Bezug zur Entscheidung)

    Voraussetzungen und Wirkung der "Vorabinformation" der unterlegenen Bewerber im Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG

  • kommunen-in-nrw.de (Entscheidungsbesprechung)

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen

  • goerg.de (Entscheidungsbesprechung)

    Konkretisierung der Auswahlkriterien bei der Vergabe von Wegenutzungsverträgen für Strom- und Gasnetze durch die BGH-Entscheidungen Stromnetz Berkenthin und Stromnetz Heiligenhafen

  • derenergieblog.de (Entscheidungsbesprechung)

    BGH schraubt Hürden für kommunale Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG hoch - nur wie hoch genau?

  • derenergieblog.de (Entscheidungsbesprechung)

    Konzessionsvergabe: BGH-Urteilsgründe bringen Klärung - aber nicht genug

  • vergabeblog.de (Entscheidungsbesprechung)

    GWB § 20 Abs. 1 a.F. (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 n.F.); EnWG § 1, § 46
    Rechtsverstöße bei der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG führen grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages!

  • brs-rechtsanwaelte.de (Entscheidungsbesprechung, auf der Grundlage der Pressemitteilung)

    Konzessionsverträge sind nichtig, wenn das Ausschreibungsverfahren der Kommune fehlerhaft war!

  • fgvw.de (Entscheidungsbesprechung)

    Vergabe von Konzessionen für Versorgungsleitungen durch Gemeinden

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    Hohe Hürden für die Rekommunalisierung von Energienetzen (VPR 2014, 172)

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Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • BGHZ 199, 289
  • NVwZ 2014, 807
  • NZBau 2014, 514
  • DÖV 2014, 584
  • DÖV 2015, 196
 
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Wird zitiert von ... (79)

  • OLG Düsseldorf, 17.04.2014 - 2 Kart 2/13

    Kriterien für die gemeindliche Vergabe von Wegenutzungsrechten für die

    Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12 - juris Tz. 18; BGH, Urt. v. 17.12.2012, KZR 66/12; BGH, Beschl. v. 15.04.1986 - KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2249 - Wegenutzungsrecht; Beschl. v. 11.03.1997 - KZR 2/96, RdE 1997, 197, 198 - Erdgasdurchgangsleitung).

    Die Missachtung der kartellrechtlichen Verbotsnormen (§§ 19, 20 GWB a.F.) bei der Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte führt zur Nichtigkeit der Konzessionsverträge, § 134 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 77 ff.; Urt. v. 17.12.013, KZR 66/12, Rn. 101 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2012, VI-3 Kart 137/12, Rn. 124 f. = OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128 ff.).

    Der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB steht nicht entgegen, dass Normadressaten die Gemeinden und nicht der neue Konzessionsnehmer sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 106 ff.).

    aa) Sie handeln bei der Vergabe energierechtlicher Konzessionen als Unternehmen im Sinn des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 17; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 18; BGH, Beschl. v. 15.04.1986, KVR 6/85; Beschl. v. 11.03.1997, KZR 2/96).

    Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 20; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 21 m.w.N.).

    cc) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB a.F. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 23; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 24; Urt. v. 06.10.1992, KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339).

    Die kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 27 ff.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 27 ff.).

    Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 30; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 29).

    Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 40; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 41; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Diese müssen ebenso wie ihre Gewichtung Wettbewerbsteilnehmern rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 44; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 35 m.w.N.; vgl. zu Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, C-458/03, Rn. 49 - Parking Brixen).

    Der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes soll in dem betroffenen örtlichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 36).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 47).

    Nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogene Auswahlkriterien müssen an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45).

    Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 86 mit Hinweis auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    Unbedenklich ist daher, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können, um insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 52).

    (b) Auch scheitert die Zulässigkeit dieses Auswahlkriteriums in der Ausschreibung der Beteiligten zu 1) nicht daran, dass legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, welche die Gemeinde für unverzichtbar hält, nach der Ansicht des BGH bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben werden müssen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 53).

    Sie werden zugleich darauf beschränkt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45, 46).

    aa) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 55 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 81).

    Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 56).

    Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 57).

    Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine zu missbilligende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 81).

    Anders als in den vom BGH mit Urteilen vom 17.12.2013 entschiedenen Fällen (KZR 65/12 und KZR 66/12) ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens kein zivilrechtlicher Anspruch auf Netzübertragung, der möglicherweise trotz Nichtigkeit des zugrunde liegenden Konzessionsvertrags infolge treuwidrig unterlassener oder in Anlehnung an Vergaberecht obliegender Rügen des bisherigen Netzeigentümers fortbesteht.

  • OLG Düsseldorf, 15.07.2015 - 2 Kart 1/15

    Kartellrechtswidrigkeit der Neuvergabe einer Stromkonzession durch eine Gemeinde;

    aa) Wie der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 17.12.2013, KZR 65/112 und KZR 66/12 entschieden hat, ist das Kartellrecht im Rahmen der Vergabe energierechtlicher Konzessionen anwendbar.

    Als Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchs-, Diskriminierungs- und Behinderungsverbots sind Kommunen nach §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB a.F. verpflichtet, im Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte keinen Bewerber unter Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ungerechtfertigt zu beeinträchtigen und ihn weder unbillig zu behindern noch zu diskriminieren (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 77 ff.; Urt. v. 17.12.013, KZR 66/12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, VI-2 Kart 4/13 (V), VI-2 Kart 3/13 (V), VI-2 Kart 2/13 (V)).

    Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeinde- oder Stadtgebiet eignen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 20; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 21 m.w.N.).

    Der Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB a.F. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 23; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 24; Urt. v. 06.10.1992, KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339).

    Die kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 27 ff.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 27 ff.).

    Diese müssen ebenso wie ihre Gewichtung Wettbewerbsteilnehmern rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 44; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 35 m.w.N.; vgl. zu Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, C-458/03, Rn. 49 - Parking Brixen).

    Der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes soll im örtlichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 36).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 47).

    Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 40; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, VI-2 Kart 2/13 (V); VI-2 Kart 3/13 (V) sowie VI-2 Kart 4/13 (V)).

    Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 41; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, VI-2 Kart 2/13 (V); VI-2 Kart 3/13 (V) sowie VI-2 Kart 4/13 (V)).

    Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 86 mit Hinweis auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    (a) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 55 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 81).

    Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 56).

    Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 57).

    Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine zu missbilligende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 81).

    b) Die unbillige Behinderung der Mitbewerber um die Wegenutzungsrechte durch das Auswahlverfahren führt zur Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen zu 2) geschlossenen Konzessionsvertrags, der in entsprechender Anwendung des § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, juris Rn. 101 ff.).

    b) Ziele kommunaler Haushaltsführung sind darüber hinaus auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in den Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 und KZR 66/12) bei der Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte keineswegs generell ausgeschlossen.

    Nebenleistungen, die entgeltlich anzubieten sind, erlauben durchaus einen Preiswettbewerb (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, juris Rn. 53).

    Die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2013 (KZR 65/12 und KZR 66/12) legen die Anforderungen an die Ausschreibung von energierechtlichen Wegenutzungsrechten ebenso umfassend dar, wie einen mit einer Missachtung einhergehenden Verstoß gegen Kartellrecht.

    Dieser hat vielmehr in seinen Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 und KZR 66/12) umfassend zu den hier relevanten Streitfragen Stellung genommen.

  • OLG Düsseldorf, 17.04.2014 - 2 Kart 3/13

    Vergabe energiewirtschaftsrechtlicher Wegenutzungsrechte: Wie ist das

    Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12 - juris Tz. 18; BGH, Urt. v. 17.12.2012, KZR 66/12; BGH, Beschl. v. 15.04.1986 - KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2249 - Wegenutzungsrecht; Beschl. v. 11.03.1997 - KZR 2/96, RdE 1997, 197, 198 - Erdgasdurchgangsleitung).

    Die Missachtung der kartellrechtlichen Verbotsnormen (§§ 19, 20 GWB a.F.) bei der Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte führt zur Nichtigkeit der Konzessionsverträge, § 134 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 77 ff.; Urt. v. 17.12.013, KZR 66/12, Rn. 101 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2012, VI-3 Kart 137/12, Rn. 124 f. = OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128 ff.).

    Der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB steht nicht entgegen, dass Normadressaten die Gemeinden und nicht der neue Konzessionsnehmer sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 106 ff.).

    aa) Sie handeln bei der Vergabe energierechtlicher Konzessionen als Unternehmen im Sinn des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 17; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 18; BGH, Beschl. v. 15.04.1986, KVR 6/85; Beschl. v. 11.03.1997, KZR 2/96).

    Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 20; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 21 m.w.N.).

    cc) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB a.F. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 23; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 24; Urt. v. 06.10.1992, KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339).

    Die kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 27 ff.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 27 ff.).

    Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 30; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 29).

    Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 40; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 41; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Diese müssen ebenso wie ihre Gewichtung Wettbewerbsteilnehmern rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 44; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 35 m.w.N.; vgl. zu Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, C-458/03, Rn. 49 - Parking Brixen).

    Der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes soll in dem betroffenen örtlichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 36).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 47).

    Nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogene Auswahlkriterien müssen an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45).

    Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 86 mit Hinweis auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    Unbedenklich ist daher, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können, um insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 52).

    (b) Auch scheitert die Zulässigkeit dieses Auswahlkriteriums in der Ausschreibung der Beteiligten zu 1) nicht daran, dass legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, welche die Gemeinde für unverzichtbar hält, nach der Ansicht des BGH bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben werden müssen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 53).

    Sie werden zugleich darauf beschränkt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45, 46).

    aa) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 55 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 81).

    Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 56).

    Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 57).

    Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine zu missbilligende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 81).

    Anders als in den vom BGH mit Urteilen vom 17.12.2013 entschiedenen Fällen (KZR 65/12 und KZR 66/12) ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens kein zivilrechtlicher Anspruch auf Netzübertragung, der möglicherweise trotz Nichtigkeit des zugrunde liegenden Konzessionsvertrags infolge treuwidrig unterlassener oder in Anlehnung an Vergaberecht obliegender Rügen des bisherigen Netzeigentümers fortbesteht.

  • OLG Stuttgart, 05.01.2017 - 2 U 66/16

    Konzessionsvergabeverfahren: Pflichten einer Gemeinde bei der Auswahl eines

    Die Verfügungsbeklagte habe ihre auf dem relevanten Markt als Alleinanbieter marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB (BGH, NVwZ 2014, 807 - Stromnetz Berkenthin) missbräuchlich ausgenutzt (§ 19 Abs. 1 GWB).

    Die in diesem Kriterium angesetzte Punktzahl bewege sich in dem von der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48) anerkannten Ermessensrahmen.

    Weder der Verfahrensbrief vom 26.09.2014 (EVK 10) noch die nachträgliche Erläuterung vom 14.10.2014 (EVK 12) enthielten einen konkreten, geschweige denn vollständigen Hinweis auf die von der Beklagten für dieses Unterkriterium angewandte Bewertungsmethode (s. auch LGU 13).´Damit fehle die zur Bewertung der Angebote unabdingbare Transparenz (vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2013 - KZR 65/12, Rn. 44 ff.; und KZR 66/12, Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin).

    Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 16, 27 ff. - Stromnetz Berkenthin; BGH, WuW/E DE-R 4139 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, so liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 54 - Stromnetz Berkenthin).

    Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 72, 101 - Stromnetz Berkenthin).

    Bei der Anwendung des EnWG, des GWB und damit auch der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze, die nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich mit Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang stehen (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 30 ff., 43 ff., m.w.N. - Stromnetz Berkenthin; vgl. auch BVerwGE 98, 273, 276) und auf die nachfolgend einzugehen sein wird, sind die Gerichte dazu aufgerufen, der besonderen Bedeutung der Garantie des kommunalen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 GG) und ihrer Konkretisierung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung zu tragen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 22. August 2016 - 2 BvR 2953/14, NVwZ 2016, 1630 - Titisee-Neustadt).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 35 - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; OLG München, Urteil vom 26. September 2013 - U 3589/12 Kart, juris Rn. 138; EKartB BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S. 5; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466; vgl. ferner BGH, Urteile vom 07. November 2006 - KZR 2/06, WuW/E DER 1951, Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; und vom 13. November 2007 - KZR 22/06, WuW/E DER 2163, Rn. 14).

    Die Entscheidung hat allein nach sachlichen Kriterien zu erfolgen (§ 46 EnWG) und ist vorrangig, aber nicht ausschließlich an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (dazu schon oben II. C; vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 36 - Stromnetz Berkenthin).

    Dabei ist die Kommune auch befugt, ihrem Interesse an einer möglichst hohen Konzessionsabgabe bis zu einer gesetzlichen Höchstgrenze absoluten Vorrang einzuräumen (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 43 - Stromnetz Berkenthin).

    Fiskalische Belange kann die Gemeinde nach der hier maßgebenden Fassung des § 46 Abs. 1 EnWG vom 20. Dezember 2012 nur wahren, soweit diese ihrerseits hinreichend an energiewirtschaftliche Aspekte anknüpfen (vgl. zu § 46 i. d. Fassung vom 07. Juli 2005 BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 74 f. und 94, m.w.N. - Stromnetz Berkenthin).

    Qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung können bewertet werden (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 48 f. - Stromnetz Berkenthin).

    Denn § 46 Abs. 1 EnWG erfordert die Offenlegung der Kriterien gegenüber den Bewerbern (vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 52 und 85 - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2010, Rn. 22; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466).

    Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, so liegt regelmäßig eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 54 ff., - Stromnetz Berkenthin; auch zum Folgenden).

    Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspielraum der Gemeinde wird erst dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Ermessensspielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (vgl. zur besonderen Bedeutung der Preisgünstigkeit der Energieversorgung BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 85 f. - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    Sie ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 99 - Stromnetz Berkenthin), was etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog der Fall sein kann, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte.

    In zeitlicher Hinsicht ist auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen (vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 69 ff. - Stromnetz Berkenthin).

    Gewichtet die Gemeinde, die letztlich von ihren Bürgern, sonstigen Einwohnern und den ortsansässigen Unternehmen für die Folgen eines ineffizienten Netzbetriebs als politisch verantwortlich angesehen wird, diesen Aspekt mit nicht über 10%, so ist dies kein tragfähiger Anhalt für eine Diskriminierungsabsicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48).

  • OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 151/16

    Stromkonzessionsvertrag: Unsachliche Vorfestlegung der Gemeinde bei der Vergabe

    Im Übrigen sei die relative Bewertungsmethode in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Stromnetz Berkenthin (BGHZ 199, 289 Rn. 4) nicht beanstandet worden.

    Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind zwar gemäß § 134 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 GWB nichtig (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 72 und 101 - Stromnetz Berkenthin).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 35 ff. - Stromnetz Berkenthin und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; Beschl. v. 03.06.2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 51 - Stromnetz Homberg).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin).

    Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 KAV, welcher ebenfalls den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 46 EnWG begründete (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin), liegt deshalb insoweit nicht vor.

    Es hat dabei zu Recht als Orientierungshilfe für eine sachgerechte Gewichtung den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg herangezogen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Soweit die Klägerin geltend macht, dass im Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde danach differenziert werde, welches Wertungsverhältnis zwischen den großen Aspekten der "Kriterien nach § 1 Abs. 1 EnWG" einerseits und den "sonstigen kommunalfreundlichen Kriterien mit sachlichem Bezug zum Konzessionsvertrag" andererseits bestehe und dies übertragen auf den Streitfall bedeute, dass ein Aufschlag von mindestens 10 Bewertungspunkten vorzunehmen sei, verkennt sie, dass auch der Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde lediglich eine Orientierungshilfe darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Die bessere Bewertung des Unterkriteriums der Netznutzungsentgelte im Verhältnis zur Effizienz lässt sich damit rechtfertigen, dass in die Regulierung der Netzentgelte der Effizienzwert des Netzbetreibers bereits einfließt (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, aaO. Rn. 87 - Stromkreis Berkenthin).

    Der Gemeinde darf die in § 1 EnWG verfolgten Ziele auch dadurch verfolgen, dass sie nach Konzessionsvergabe sich auf vertragsrechtlicher Grundlage Einflussmöglichkeiten wie Mitwirkungs- und Konsultationsrechte verschafft (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 52 - Stromnetz Berkenthin).

    Auch bei der Anreizregulierung findet stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die vergleichsweise effizientesten Netzbetreiber gebildet wird (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 38 - Stromkreis Berkenthin).

    Die Beklagte hat bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien einen Spielraum (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/13, BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin).

    Darüber hinaus kommt dem Aspekt der Netzzuverlässigkeit fundamentale Bedeutung zu (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist jedoch zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession in jedem Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, aaO. Rn. 99, juris - Stromnetz Berkenthin).

  • BGH, 03.06.2014 - EnVR 10/13

    Beendigung des Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde und dem

    Wie der Senat - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - entschieden hat, kommt es für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens auf das zur Zeit seiner Entstehung geltende Recht an (Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 60 und 70 - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt, und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 57 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Dem steht entgegen, dass die Gemeinden bei jeder Neuvergabe das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten haben und dadurch die Konzessionsvergabe strengen Vorgaben unterliegt (vgl. hierzu Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 24 ff., 43 ff. - Stromnetz Heiligenhafen und KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 25 ff., 34 ff. - Stromnetz Berkenthin).

    Wie der Senat - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht, dass die Gemeinde ihre Auswahlentscheidung durch den Abschluss eines Konzessionsvertrags zum Ausdruck gebracht hat und die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwerwiegenden Mangel leidet (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 63 ff. - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt).

    Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 17 ff. - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 35 ff. - Stromnetz Berkenthin - und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen).

    Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 54 ff. - Stromnetz Berkenthin - und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 50 ff. - Stromnetz Heiligenhafen).

    Dies hat zur Folge, dass der neue Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 101 ff. - Stromnetz Berkenthin).

    c) Eine andere Beurteilung kommt zwar - wie der Senat mit Urteil vom 17. Dezember 2013 (KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 108 f. - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt) entschieden hat - dann in Betracht, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen.

    Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 112 - Stromnetz Berkenthin).

    Dem Interesse an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe kann durch die den Gemeinden eröffnete Möglichkeit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung ausreichend entsprochen werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 108 f. - Stromnetz Berkenthin).

    Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 119 mwN - Stromnetz Berkenthin).

  • BGH, 17.12.2013 - KZR 65/12

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

    Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (siehe dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 Rn. 36 ff. - Stromnetz Berkenthin).

    Dem Interesse an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe kann durch die den Gemeinden eröffnete Möglichkeit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung ausreichend entsprochen werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 Rn. 108 f. - Stromnetz Berkenthin).

  • OLG Stuttgart, 06.06.2019 - 2 U 218/18

    Neuvergabe einer Konzession für die Stromversorgung

    Die Kommunen handeln bei Abschluss eines Konzessionsvertrages als Unternehmer (BGH, Beschluss vom 15. April 1986 - KVR 6/85, juris Rn. 14 - Wegenutzungsrecht; BGH, Beschluss vom 11. März 1997 - KZR 2/96, juris Rn. 17 - Erdgasdurchgangsleitung) und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 20 - Stromnetz Berkenthin).

    In Übereinstimmung mit § 19 GWB sind die Gemeinden gemäß § 46 Absatz 1 EnWG verpflichtet, über den Abschluss von Verträgen im Sinne von § 46 Absatz 2 EnWG über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, diskriminierungsfrei zu entscheiden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 26 - Stromnetz Berkenthin).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 44 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Nach § 46 Absatz 1 Satz 1 EnWG ist die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG verpflichtet (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 36 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 49 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Derjenige soll als Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 38 - Stromnetz Berkenthin).

    Wie sich aus § 46 Absatz 6 EnWG ergibt, dürfen jedoch nicht Eigenbetriebe bei der Konzessionsvergabe ohne sachlichen Grund bevorzugt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 33 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Beschluss vom 26.01.2016 - KZV 41/15, juris Rn. 22 - Energieversorgung Titisee-Neustadt).

    Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 54 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 50 - Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschluss vom 03. Juni 2014 - EnVR 10/13, juris Rn. 53 - Stromnetz Homberg).

    Beim Abschluss von Wegenutzungsverträgen gibt § 46 Absatz 4 Satz 1 EnWG vor, dass die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG verpflichtet ist, mithin die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten hat, welches Angebot unter der Zielsetzung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, am günstigsten ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 56 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 52 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Das Transparenzgebot erfordert in erster Linie, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 44 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 44 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Gemeinde einen Spielraum hat, wie die erfüllten Kriterien zueinander zu gewichten sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 49 - Stromnetz Berkenthin).

    Nach der Rechtsprechung des BGH ist der sichere Netzbetrieb mit den Teilaspekten "Zuverlässigkeit der Versorgung" und "Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen" mit mindestens 25 % der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Wie dargestellt, folgt aus dem Diskriminierungsverbot das allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 36).

    Trotz Regulierung können erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 87 - Stromnetz Berkenthin).

    Das Vorhalten eines Kundenbüros ist eine verbraucherfreundliche Maßnahme, die als Auswahlkriterium sachgerecht und anerkannt ist (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 90 - Stromnetz Berkenthin; Säcker, RdE 2015, 1 [6]).

    Ein vertraglich vereinbarter Übertragungsanspruch ist darauf angelegt, einen möglichst einfachen und günstigen Weg des Netzerwerbs durch die jeweilige Gemeinde oder ein von ihr ausgewähltes Unternehmen zu sichern und dient darüber hinaus gerade dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern, weil ein neues, diskriminierungsfreies Auswahlverfahren nach Ablauf des jetzt abzuschließenden Vertrags ohne weiteres von einem gemeindefremden Unternehmen gewonnen werden kann (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 78; OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 - 13 U 9/16 (Kart), juris Rn. 82; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 - 6 U 1/17 Kart, juris Rn. 96).

  • OLG Celle, 26.01.2017 - 13 U 9/16

    Strom- und Gaskonzessionsvergabe: Wie hat die Auswahl des Konzessionsnehmers zu

    a) Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen i. S. d. deutschen Kartellrechts und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12 = BGHZ 199, 289 ff.; Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, RdE 2014, 191 ff.).

    Dies steht mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, RdE 2014, 191 ff. und 66/12, BGHZ 199, 289 ff).

    Insbesondere greift die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbstverwaltungsrechts ein, denn dadurch wird grundsätzlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber einzelne Ausprägungen wirtschaftlicher Tätigkeit (BGH, Urt. v. 17. Dez. -, KZR 66/12, Rn. 32).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17. Dez. -, KZR 66/12, Rn. 35 und 65/12, Rn. 44 ff.).

    Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, Rn. 49, KZR 66/12, Rn. 36 ff.).

    Es soll derjenige neue Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 38).

    Die Gemeinden dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, Rn. 53), wobei etwa finanziellen Interessen durch die Regelungen der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung, KAV, vgl. insbesondere §§ 2, 3, KAV) enge Grenzen gesetzt sind (vgl. BGH, Urteil v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 43 ff.).

    Anderenfalls bestünde die Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der Gemeinde als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck dieses Wettbewerbs zu verfehlen (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 47).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Gewichtung der Auswahlkriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG jedenfalls über 50% liegen (vgl. BGH KZR 66/12, a. a. O., Rn. 84).

    Der Zielsetzung, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember - - KZR 66/12, Rn. 56 unter Hinweis auf BT-Drs. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146), steht dies nicht entgegen.

    Dazu zählen Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebes oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 52).

    (cc) Die Gewährleistungsrechte durften ferner bei den Kriterien der Gruppe A berücksichtigt werden, denn sie dienen der Aufrechterhaltung und Sicherstellung der sicheren, effizienten, verbraucherfreundlichen und umweltverträglichen Energieversorgung (vgl. schon oben sowie BGH - Urt. v. 17. Dezember - - KZR 66/12, Rn. 52).

    Dass das Leerrohrkonzept als Auswahlkriterium grundsätzlich zu akzeptieren ist, hat der Bundesgerichtshof zudem bereits bestätigt (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12 Rn. 49).

    Der Bundesgerichtshof hat Endschaftsregelungen, die über das Gesetz (§ 46 Abs. 2 EnWG) hinausgehen, um einen möglichst rechtssicheren und reibungslosen Eigentums- und Besitzübergang nach Vertragsablauf zu schaffen und kostenintensive Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (vgl. Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen zum Kriterium B 6), ausdrücklich gebilligt (Urt. v. 29. Sept. 2009 - EnZR 14 und 15/08; Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 78).

    Sie haben einen eindeutigen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag und dienen dazu, den Wettbewerb um das Netz gerade zu fördern (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, a. a. O.).

    Der Bundesgerichtshof hat jedoch mit Urteil vom 17. Dezember - ausdrücklich gefordert, dass im Rahmen des Zieles der Preisgünstigkeit die - nicht rabattierten - Netzentgelte bewertet werden müssten, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen könnten, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließe (KZR 66/12, Rn. 87).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urteil vom 17. Dezember - - KZR 66/12, a. a. O., Rn. 99).

  • OLG Celle, 17.03.2016 - 13 U 141/15

    Anforderungen an die Kriterien bei der Vergabe von Konzessionen zum Betrieb eines

    a) Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen i. S. d. deutschen Kartellrechts und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12 = BGHZ 199, 289 ff., juris Rn. 19 ff. m. w. N.; Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 65/12, RdE 2014, 191 ff., juris Rn. 19 ff., u. st.).

    Insbesondere greift die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbstverwaltungsrechts ein, denn dadurch wird grundsätzlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber einzelne Ausprägungen wirtschaftlicher Tätigkeit (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, Rn. 32).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, Rn. 35 und 65/12, Rn. 44 ff.).

    Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 65/12, Rn. 49, KZR 66/12, Rn. 36 ff.).

    Es soll derjenige neue Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 38).

    Die Gemeinden dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 65/12, Rn. 53), wobei etwa finanziellen Interessen durch die Regelungen der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung, KAV, vgl. insbesondere §§ 2, 3, KAV) enge Grenzen gesetzt sind (vgl. BGH, Urteil v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 43 ff.).

    Anderenfalls bestünde die Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der Gemeinde als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck dieses Wettbewerbs zu verfehlen (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 47).

    Den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 ist im Ergebnis nur zu entnehmen, dass die Gewichtung der Auswahlkriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG jedenfalls über 50 % liegen muss (vgl. BGH KZR 66/12, a. a. O., Rn. 84).

    Dazu zählen Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebes oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Inhalts- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 52).

    (bb) Die Gewährleistungsrechte durfte auch bei den Kriterien der Gruppe A berücksichtigt werden, denn sie dienen der Aufrechterhaltung und Sicherstellung der sicheren, effizienten, verbraucherfreundlichen und umweltverträglichen Energieversorgung (vgl. schon oben BGH - Urt. v. 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, Rn. 52).

    Dass das Leerrohrkonzept als Auswahlkriterium grundsätzlich zu akzeptieren ist, hat der Bundesgerichtshof bereits bestätigt (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12 Rn. 49).

    Auf das Bestehen eines Verfügungsgrunds, der aber wohl zu bejahen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 108 f.; vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 9. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart), juris Rn. 14), kommt es daher nicht mehr an.

  • BGH, 07.10.2014 - EnZR 86/13

    Übernahme eines gemeindlichen Stromversorgungsnetzes: Nichtigkeit des

  • OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 152/16

    Stromkonzessionsvertrag: Beurteilungsspielraum bei Wertung der Zuschlagskriterien

  • OLG Karlsruhe, 28.08.2019 - 6 U 109/18

    Rechtmäßigkeit eines Verfahrens zur Erteilung einer Stromkonzession

  • OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 156/16

    Stromkonzessionsvertrag: Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der

  • OLG Naumburg, 21.09.2018 - 7 U 33/17

    Mitwirkung von Bewerber-Aufsichtsratsmitgliedern an Vergabeentscheidung

  • OLG Karlsruhe, 26.03.2014 - 6 U 68/13

    Gemeindliche Konzessionsvergabe für ein Energieversorgungsnetz: Nichtigkeit eines

  • OLG Frankfurt, 03.11.2017 - 11 U 51/17

    Konzessionsvergabe zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes

  • BVerfG, 22.08.2016 - 2 BvR 2953/14

    Titisee-Neustadt rügt erfolglos die richterliche Ausgestaltung des

  • OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14

    Ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens bei Stromkonzessionsvertrag

  • BGH, 26.01.2016 - KVZ 41/15

    Beschwerde einer Gemeinde gegen Missbrauchsverfügung der Kartellbehörde wegen

  • OLG Düsseldorf, 13.06.2018 - 2 U 7/16

    Wasserqualität darf auch nur die Wasserhärte sein!

  • BGH, 14.04.2015 - EnZR 11/14

    Neuvergabe eines Gaskonzessionsvertrages: Reichweite des Auskunftsanspruchs einer

  • LG Wiesbaden, 22.03.2017 - 12 O 16/17

    Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte

  • KG, 04.04.2019 - 2 U 5/15

    Gasversorgungsnetz Berlin

  • OLG Brandenburg, 19.07.2016 - Kart U 1/15

    Gemeindliche Konzessionsvergabe: Anspruch auf Unterlassung des Neuabschlusses

  • BGH, 18.11.2014 - EnZR 33/13

    Stromnetz Schierke - Energiewirtschaft: Erfordernis der Veröffentlichung der

  • KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

    Verfahren über die Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz:

  • OLG Düsseldorf, 13.08.2014 - Verg 13/14

    Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit a der Richtlinie

  • OLG Frankfurt, 30.10.2018 - 11 U 62/17

    Vergabe von Wegerechtskonzessionen für ein Energieversorgungsnetz

  • OLG Frankfurt, 10.12.2019 - 11 U 118/19

    Vergabe eines Gaskonzessionsvertrags durch Gemeinde

  • LG Berlin, 09.12.2014 - 16 O 224/14

    Konzessionsvergabeverfahren für ein Gasversorgungsnetz: Beteiligung der Kommune

  • OLG Brandenburg, 22.08.2017 - 6 U 1/17

    Vergabe eines Stromkonzessionsvertrags: Anforderungen an ein

  • OLG Düsseldorf, 21.03.2018 - 2 U (Kart) 6/16

    Konzessionsvertrag zur Wasserversorgung einer Stadt

  • OLG Stuttgart, 26.07.2018 - 2 U 4/17

    Netzübernahme: Anspruch auf Übereignung von Leitungen und Anlagen der Hochdruck-

  • OLG Schleswig, 16.04.2018 - 16 U 110/17

    Nachprüfungstiefe bei Konzessionsvergabeentscheidungen für gemeindliche Strom-

  • OLG Karlsruhe, 27.08.2014 - 6 U 116/11

    VBL-modifiziertes Erstattungsmodell II

  • LG Magdeburg, 10.05.2017 - 36 O 15/16

    Gaskonzessionsvertrag: Rechtmäßigkeit eines Beschlusses

  • OLG Düsseldorf, 23.12.2015 - 2 U (Kart) 4/15

    Kriterien für die Vergabe von Netzkonzessionen und deren Gewichtung

  • OLG Stuttgart, 19.11.2015 - 2 U 60/15

    Gerichtliche Kontrolle der Vergabe einer Stromkonzession durch eine Gemeinde:

  • OLG Celle, 20.09.2018 - 13 U 166/17

    Auswahl des Konzessionärs für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes

  • LG Dortmund, 07.06.2018 - 13 O 62/16
  • LG Dortmund, 07.06.2018 - 13 O 62/16 [EnW
  • LG Köln, 01.12.2016 - 90 O 57/16

    Wasserqualität ist mehr als Wasserhärte!

  • BVerwG, 21.11.2016 - 10 AV 1.16

    Rechtsweg für Klage auf Akteneinsicht im Verfahren auf Abschluss eines

  • LG Köln, 18.06.2015 - 90 O (Kart) 142/14

    Eingehen eines Konzessionsvertrags vor Neubewertung eines

  • LG Stuttgart, 05.04.2016 - 41 O 43/14

    Konzessionsvertraglicher Gesichtspunkt darf mit maximal 15% gewichtet werden

  • LG Berlin, 21.02.2018 - 2 O 340/16

    Konzessionsvertrag zwischen dem Bundesland Berlin und einem Gasversorger über die

  • LG München I, 05.08.2016 - 3 HKO 7668/16

    Zur Einräumung von Konzessionsrechten für die Verlegung von Leitungen durch die

  • LG Dortmund, 03.07.2015 - 10 O 63/15

    Verhinderung der Vollziehung eines Stadtratsbeschlusses im einstweiligen

  • LG Dortmund, 28.07.2017 - 13 O 22/17

    Auswahl des Konzessionärs für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem

  • LG Dortmund, 08.10.2019 - 13 O 10/19
  • LG Köln, 06.06.2014 - 90 O 35/14

    Einstweiliges Verfügungsverfahren bei Verstoß gegen vergaberechtliches

  • LG Köln, 22.12.2015 - 88 O (Kart) 64/15

    Anspruch eines Stromzulieferers auf Verhinderung des Vertragsschlusses eines

  • OLG Karlsruhe, 27.03.2019 - 6 U 113/18

    Vergabe neuer Wegenutzungsverträge im Zusammenhang mit dem Abschluss eines

  • LG Potsdam, 27.01.2017 - 52 O 139/16

    Neuvergabe von Stromkonzessionen: Beachtung des Transparenzgebots und des

  • OLG Schleswig, 19.09.2017 - 16 U 68/17

    Energienetzkonzessionen sind transparent zu vergeben!

  • LG Essen, 20.10.2014 - 3 O 328/13

    Umfang des Netzherausgabeanspruchs bei Wasserkonzessionen

  • OLG Koblenz, 12.09.2019 - U 678/19

    Antrag auf einstweilige Verfügung gegen den beabsichtigten Abschluss eines

  • OLG Naumburg, 29.01.2015 - 2 W 67/14

    Flüssiggasnetz

  • LG Kiel, 13.02.2015 - 14 O 111/14

    Neuvergabe von Konzessionsverträgen durch eine Gemeinde: Verstoß gegen

  • OLG Brandenburg, 20.03.2018 - 6 U 4/17

    Neuvergabe eines Konzessionsvertrags: Untersagung des Abschlusses eines

  • OLG Frankfurt, 26.02.2018 - 11 W 2/18

    Zur Auslegung von § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG

  • LG Köln, 21.12.2017 - 88 O (Kart) 45/17

    Zustehen eines umfassenden oder eingeschränkten Akteneinsichtsrechts für den

  • LG Köln, 06.06.2014 - 90 O 169/13

    Untersagung eines vergaberechtlichen Zuschlags bei streitigen Schlussangeboten in

  • OLG Stuttgart, 26.03.2020 - 2 U 82/19
  • LG Düsseldorf, 11.12.2014 - 37 O 96/14

    Inanspruchnahme eines Stromnetzbetreibers auf Unterlassung eines

  • KG, 06.10.2014 - 2 W 4/14

    Im Vergaberechtsstreit der GASAG u.a. gegen das Land Berlin ist der

  • LG Dortmund, 28.05.2015 - 16 O 98/14
  • OLG Celle, 24.09.2015 - 13 W 52/15

    Vergabe von Wegerechtskonzessionen durch Abschluss eines Konzessionsvertrages:

  • OLG Dresden, 29.11.2016 - U 1/16

    Welche Amforderungen bestehen an die Vergabe einer Stromkonzession?

  • LG Dortmund, 24.07.2019 - 10 O 52/17

    Konzessionsvergabeverfahren, Bewertungsmethode, Darlegungs- und Beweislast,

  • LG Kiel, 21.06.2019 - 14 HKO 56/18
  • LG Mannheim, 02.09.2016 - 22 O 20/16
  • LG Kiel, 25.11.2014 - 14 O 111/14

    Auftragsvergabe durch eine Gemeinde: Einstweilige Verfügung gegen eine

  • LG Köln, 29.04.2016 - 90 O 11/16

    Anforderungen an die diskriminierungsfreie Vergabe einer Gaskonzession im Rahmen

  • LG Kiel, 30.06.2017 - 14 HKO 90/17
  • LG Potsdam, 17.06.2016 - 52 O 122/15

    Vergabe von Stromkonzessionen durch eine Gemeinde: Abbruch und Neuausschreibung

  • LG Kiel, 07.12.2018 - 14 HKO 48/18
  • LG Dortmund, 15.02.2018 - 16 O 90/16
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