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   BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17   

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https://dejure.org/2019,26444
BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17 (https://dejure.org/2019,26444)
BGH, Entscheidung vom 18.06.2019 - X ZR 86/17 (https://dejure.org/2019,26444)
BGH, Entscheidung vom 18. Juni 2019 - X ZR 86/17 (https://dejure.org/2019,26444)
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Volltextveröffentlichungen (14)

     
  • IWW

    § 97 Abs. 1, 2 GWB, § ... 242 BGB, § 563 Abs. 3 ZPO, § 160 Abs. 3 GWB, § 839 Abs. 3 BGB, § 254 BGB, § 563 Abs. 1 ZPO, § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, § 16 EG, § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV, § 16a VOB/A, Art. 18 Abs. 1 der Vergaberichtlinie, § 97 Abs. 1 GWB

  • Wolters Kluwer

    Bedingungen des öffentliche Auftraggebers in den Vergabeunterlagen; Ausschluss der Aufnahme von Vorverträgen als Vertragsbestandteil; Ausschreibung von Tief- und Straßenbauarbeiten im offenen Verfahren nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

  • rewis.io

    Ausschluss eines Angebots wegen Vorlage eigener Zahlungsbedingungen durch Bieter

  • Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • ra.de
  • degruyter.com(kostenpflichtig, erste Seite frei)
  • heuking.de PDF
  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    VOB/A § 13 Abs. 1 Nr. 5 ; VOB/A § 16 Nr. 2
    Bedingungen des öffentliche Auftraggebers in den Vergabeunterlagen; Ausschluss der Aufnahme von Vorverträgen als Vertragsbestandteil; Ausschreibung von Tief- und Straßenbauarbeiten im offenen Verfahren nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

  • datenbank.nwb.de
  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Abwehrklausel sticht Bieter-AGB: Keine Abweichung von den Vergabeunterlagen!

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (6)

  • cmshs-bloggt.de (Kurzinformation)

    Änderung der Vergabeunterlagen durch Bieter - Ausschluss doch nicht zwingend?

  • Wolters Kluwer (Kurzinformation)

    Ausschluss eines Angebots bei Änderungen an den Vergabeunterlagen

  • bundesanzeiger-verlag.de (Kurzinformation)

    AGB können ohne Ausschluss gestrichen werden

     
  • bundesanzeiger-verlag.de (Kurzinformation)

    Abweichende Vertragsbedingungen eines Bieters führen nicht zwingend zum Ausschluss!

  • heuking.de (Kurzinformation)

    Bieter ändert Vergabeunterlagen - kein Ausschluss mehr!

  • bundesanzeiger-verlag.de (Kurzinformation)

    Abweichende AGB im Angebot eines Bieters

Besprechungen u.ä. (9)

  • vergabeblog.de (Entscheidungsbesprechung)

    Abweichende Vertragsbedingungen des Bieters führen nicht zwingend zum Angebotsausschluss!

  • abz-bayern.de (Entscheidungsbesprechung)

    Abwehrklauseln - kein Angebotsausschluss bei abweichenden Vertragsbedingungen des Bieters

  • vergabeblog.de (Interview mit Bezug zur Entscheidung)

    Das BGH-Urteil X ZR 86/17 vom 18.06.2019 (Straßenbauarbeit) in der Bewertung - Ein Interview mit Prof. Dr. Matthias Einmahl

     
  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    Abwehrklausel sticht Bieteranschreiben! (VPR 2019, 167)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Das "Wie" der Preiskalkulation ist Bietersache! (VPR 2019, 168)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Schadensersatz wegen Vergaberechtsverstoß auch ohne Nachprüfungsantrag oder Rüge! (VPR 2019, 169)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Das "Wie" der Preiskalkulation ist Bietersache! (IBR 2019, 572)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Abwehrklausel sticht Bieteranschreiben! (IBR 2019, 571)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Schadensersatz wegen Vergaberechtsverstoßes auch ohne Nachprüfungsantrag oder Rüge! (IBR 2019, 573)

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Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • MDR 2019, 1243
  • NVwZ 2019, 1539
  • NZBau 2019, 661
  • VergabeR 2019, 753
  • ZfBR 2020, 292
 
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Wird zitiert von ... (73)Neu Zitiert selbst (8)

  • BGH, 19.06.2018 - X ZR 100/16

    Zuschlagsfähigkeit eines spekualtiv ausgestalteten Angebots durch Drohen dem …

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    Darauf hat der Bundesgerichtshof selbst mehrfach hingewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, VergabeR 2019, 57 Rn. 11 - Uferstützmauer, zur Veröff. in BGHZ 219, 108 vorgesehen;… Urteil vom 29. November 2016 - X ZR 122/14, NZBau 2017, 176 Rn. 20 - Tischlerarbeiten).

    Der Bundesgerichtshof hat sich damit nach Erlass des angefochtenen Beschlusses eingehend befasst und entschieden, dass die Kalkulationsfreiheit die Befugnis einschließt festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen; aus § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A lässt sich nicht ableiten, dass jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkuliert und dass insbesondere der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten des Bieters entsprechen müsste (BGH, VergabeR 2019, 57 = BGHZ 219, 108 Rn. 9 - Uferstützmauer;… vgl. auch Rn. 13 desselben Urteils).

  • BGH, 10.06.2008 - X ZR 78/07

    Nachunternehmererklärung

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    In Anbetracht der Bindung des öffentlichen Auftraggebers namentlich an die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) liegt aus der maßgeblichen objektiven Sicht der potenziellen Bieter (BGH…, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, VergabeR 2013, 208 Rn. 9 - Friedhofserweiterung; Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmererklärung) an sich die Annahme fern, die mit den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber vorgegebenen Bestimmungen wie etwa die Allgemeinen, Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen (§ 8a EU VOB/A) oder ähnliche ergänzende Regelungen dürften bieterseitig durch eigene Klauseln oder Allgemeine Geschäftsbedingungen ersetzt oder sonst abgewandelt werden.
  • BGH, 21.11.1991 - VII ZR 203/90

    VOB/A: Rechtliche Bedeutung; Zuschlags- und Bindefrist

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    Der Bundesgerichtshof hat schon vor der Kodifizierung des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. August 1998 (VgRÄG, BGBl. I S. 2512) in ständiger Rechtsprechung vertreten, dass öffentliche Auftraggeber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert sind, die allgemein und öffentlich für die Auftragsvergabe formulierten Grundsätze zu missachten (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1991 - VII ZR 203/90, BGHZ 116, 149).
     
  • BGH, 03.04.2012 - X ZR 130/10

    Straßenausbau

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot schon deshalb nicht ohne weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erklärung aus der Wertung nehmen (BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 Rn. 9 - Straßenausbau I).
  • BGH, 03.07.2008 - I ZR 218/05

    Umfang des Schadensersatzes beim Verlust von Luftfrachtgut

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    Das setzt wiederum regelmäßig voraus, dass durch das Verhalten des Geschädigten die objektive Möglichkeit eines Erfolgs von der Art des eingetretenen Schadens in nicht unerheblicher Weise erhöht worden ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 218/05, NJW-RR 2009, 103 Rn. 28).
  • BGH, 29.11.2016 - X ZR 122/14

    Vergabeverfahren: Versendung von zwei Hauptangeboten auf elektronischem Weg im …

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    Darauf hat der Bundesgerichtshof selbst mehrfach hingewiesen (vgl. BGH…, Urteil vom 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, VergabeR 2019, 57 Rn. 11 - Uferstützmauer, zur Veröff. in BGHZ 219, 108 vorgesehen; Urteil vom 29. November 2016 - X ZR 122/14, NZBau 2017, 176 Rn. 20 - Tischlerarbeiten).
  • BGH, 20.11.2012 - X ZR 108/10

    Friedhofserweiterung

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    In Anbetracht der Bindung des öffentlichen Auftraggebers namentlich an die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) liegt aus der maßgeblichen objektiven Sicht der potenziellen Bieter (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, VergabeR 2013, 208 Rn. 9 - Friedhofserweiterung;… Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmererklärung) an sich die Annahme fern, die mit den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber vorgegebenen Bestimmungen wie etwa die Allgemeinen, Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen (§ 8a EU VOB/A) oder ähnliche ergänzende Regelungen dürften bieterseitig durch eigene Klauseln oder Allgemeine Geschäftsbedingungen ersetzt oder sonst abgewandelt werden.
  • BGH, 07.01.2014 - X ZB 15/13

    Vergabenachprüfungsverfahren betreffend die Europaweite Ausschreibung eines …

    Auszug aus BGH, 18.06.2019 - X ZR 86/17
    Der Bundesgerichtshof hat jedoch darauf hingewiesen, dass, wenn dies geschieht, nachdem der betreffende Bieter ein Nachprüfungsverfahren oder - wie hier - einen Schadensersatzprozess eingeleitet hat, besonders kritisch zu prüfen ist, ob dies nicht von sachfremden Erwägungen getragen ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 - X ZB 15/13, BGHZ 199, 327 Rn. 32 - Stadtbahnprogramm Gera).
  • BayObLG, 17.06.2021 - Verg 6/21

    Ausschluss eines Angebots wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen und …

    Die Änderung der Beigeladenen am Vertragsformular könne auch nicht vor dem Hintergrund der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu unschädlichen Änderungen an den Vergabeunterlagen (Urt. v. 18. Juni 2019, X ZR 86/17 - Straßenbauarbeiten, NZBau 2019, 661) als unbeachtlich angesehen werden.

    Ungeachtet der fehlenden Wertungsrelevanz, sei hier die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu unschädlichen Änderungen an den Vergabeunterlagen (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten) einschlägig.

    Die Antragsgegnerin hat im Schriftsatz vom 26. März 2021 (Bl. 488 ff. d. A. VK) ausgeführt, ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen komme nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 18. Juni 2019 (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten) nicht mehr in Betracht.

    Vor dem Hintergrund der Besonderheiten der streitbefangenen "Änderungen" und einiger Kernaussagen in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Juni 2018 (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten) erscheint es allerdings problematisch, einen zwingenden Ausschlussgrund zu bejahen.

    Einerseits steht die Entscheidung der Vergabekammer im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung; andererseits bedarf es angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls der Erörterung, ob unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten) aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen ausscheidet.

    a) Dass die Vertragsunterlagen hinsichtlich der Angaben zu den Fahrtkosten für Störungsbeseitigungen nach Ziffer 2.4 des Wartungsvertrags unklar gewesen wären, was einem Ausschluss des Angebots entgegenstünde (vgl. BGH, NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten, Rn. 47;… Urt. v. 3. April 2012, X ZR 130/10 - Straßenausbau I, NZBau 2012, 513 Rn. 9; OLG Karlsruhe…, Beschluss vom 29. Mai 2020, 15 Verg 2/20 - Recyclingquote, juris Rn. 24; OLG München…, Beschluss vom 9. März 2020, Verg 27/19, juris Rn. 70), haben die Beschwerdeführerinnen weder eingewandt noch ist dies sonst ersichtlich.

    Ob sich hier unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten Rn. 26) ein Anlass für eine Aufklärung herleiten lässt (s. u. aa]), erscheint indes fraglich.

    Die Beschwerdeführerinnen haben sich insoweit ausschließlich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten) berufen, aber nicht näher dargelegt, worin die Unklarheit der Angaben bestanden habe.

    Von einer Unklarheit der Angaben könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn man in Anlehnung an den Bundesgerichtshof (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten Rn. 25) argumentierte, dass kein vernünftiger Bieter einen Preis pro Stunde nenne, wenn Fahrtkosten pro Auftrag und Kilometer abgefragt würden und er damit einen zwingenden Ausschluss riskiere.

    Auch wenn die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten Rn. 19) nicht nur für Allgemeine Geschäftsbedingen gelten soll (…von Wietersheim in BeckOK Vergaberecht, VgV § 57 Rn. 19c; a. A. OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 12. Februar 2020, Verg 24/19, juris Rn. 47;… Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, VgV § 57 Rn. 10; offengelassen: Gröning, NZBau 2020, 275 [278]), erscheint es fraglich, ob die hiesige Fallkonstellation mit der vom Bundesgerichtshof erwähnten vergleichbar ist.

    Von der Zulässigkeit derartiger Ergänzungen ist aber im obiter dictum (BGH, NZBau 2019, 661 - Straßenbauarbeiten Rn. 26) nicht die Rede.

  • OLG Karlsruhe, 19.02.2020 - 15 Verg 1/20

    Vergabeverfahren: Ausschluss des Angebots bei fehlender Namensangabe

    Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2019 (Urteil vom 18.06.2019, X ZR 86/17 - juris).

    Soweit der Bundesgerichtshof ausführt, aufgrund des Inkrafttretens der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen 2009 am 11. Juni 2010 (vgl. Einführungserlass des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 10. Juni 2010 - B 15 - 8163.6/1) sei die gesetzliche Grundlage für die zu älteren Ausgaben der Vergabe- und Vertragsordnungen ergangene, vom Gedanken formaler Ordnung geprägte strenge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs namentlich zur Handhabung der Angebotsausschlussgründe entfallen (BGH, Urteil vom 18.06.2019, a.a.O., Rn. 23), betrifft dies in Vergabeverfahren für Bauleistungen das Fehlen von Erklärungen oder eines Preises in einer einzelnen unwesentlichen Position (vgl. BGH…, Urteil vom 19.06.2018, X ZR 100/16 - juris Rn. 11).

  • OLG Düsseldorf, 01.04.2020 - Verg 30/19

    Sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einer Vergabekammer …

    Wie eine Auslegung des Angebotsschreibens der Beigeladenen unter Berücksichtigung der außerhalb der Erklärung liegenden Umstände ergibt, war das Angebot bezüglich der Erklärung zum Nachunternehmereinsatz unter Ziffer II. des Angebotsschreibens trotz des eindeutigen Wortlauts unklar und demzufolge nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufzuklären (vgl. zur Aufklärungspflicht BGH, Urteil vom 18.06.2019 - X ZR 86/17 - Straßenbauarbeiten , zitiert nach juris, Tz. 21; Senatsbeschlüsse vom 02.08.2017 - VII-Verg 17/17, zitiert nach juris, Tz. 38, und vom 21.10.2015 - VII-Verg 35/15, zitiert nach juris, Tz. 34 f.).

    Mit diesen Vorschriften ist einer strengen Handhabung von Ausschlussgründen, die allein vom Gedanken formaler Ordnung geprägt ist, die gesetzliche Grundlage entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2019 - X ZR 86/17 - Straßenbauarbeiten , zitiert nach juris, Tz. 23; Urteil vom 19.06.2018 - X ZR 100/16 - Uferstützmauer , zitiert nach juris, Tz. 11).

    Bei Berücksichtigung derselben musste die Antragsgegnerin vor der Angebotsaufklärung für überwiegend wahrscheinlich halten, dass die unterlassene Markierung der Kästchen und die fehlende Eintragung von Nachunternehmerleistungen entweder auf einem Missverständnis (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2019 - X ZR 86/17 - Straßenbauarbeiten , zitiert nach juris, Tz. 14) oder aber auf Nachlässigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2016 - X ZR 122/14 - Tischlerarbeiten , zitiert nach juris, Tz. 39) beruhte und die Beigeladene tatsächlich nicht sämtliche Leistungen im eigenen Betrieb ausführen lassen, sondern einen Teil davon Nachunternehmern übertragen wollte.

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