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   BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16   

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https://dejure.org/2017,46852
BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16 (https://dejure.org/2017,46852)
BGH, Entscheidung vom 24.10.2017 - XI ZR 600/16 (https://dejure.org/2017,46852)
BGH, Entscheidung vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16 (https://dejure.org/2017,46852)
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Volltextveröffentlichungen (16)

  • openjur.de
  • bundesgerichtshof.de PDF
  • rechtsprechung-im-internet.de

    § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 765 BGB, § 770 Abs 2 BGB
    Bauvertrag: Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Sicherungsabrede über eine dem Auftragnehmer zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts auferlegte Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt

  • IWW

    § 765 Abs. 1 BGB, § ... 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, §§ 821, 768 BGB, § 770 Abs. 2 BGB, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, § 776 BGB, § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB, § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 309 Nr. 3 BGB, § 768 BGB, § 17 Nr. 3 VOB/B, §§ 305 ff. BGB, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, §§ 770, 772, 776 BGB, § 17 VOB/B

  • Wolters Kluwer

    Formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit in einem Vertrag über Bauleistungen; Einwendungsausschluss bzgl. unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen des Auftragsnehmers; Auferlegung der Stellung einer Bürgschaft zur Ablösung eines ...

  • zfir-online.de(Leitsatz frei, Volltext 3,90 €)

    BGB §§ 307, 765, 770 Abs. 2
    Unwirksamkeit der Verpflichtung des Auftragnehmers einer Werkleistung zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft mit gegenüber Bürgen unzulässigem Regelungsinhalt in AGB

  • rewis.io

    Bauvertrag: Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Sicherungsabrede über eine dem Auftragnehmer zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts auferlegte Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt

  • iurado.de (Kurzinformation und Volltext)

    Wirksamkeit einer in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarten Sicherungsabrede

  • ra.de
  • degruyter.com(kostenpflichtig, erste Seite frei)

    Formularmäßiger Ausschluss von Einreden

  • VersR (via Owlit)(Abodienst, Leitsatz frei)

    BGB § 307; BGB § 765; BGB § 770 Abs. 2
    Kein Anspruch aus einer Gewährleistungsbürgschaft bei Unwirksamkeit der formularmäßigen Sicherungsabrede

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    Formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit in einem Vertrag über Bauleistungen; Einwendungsausschluss bzgl. unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen des Auftragsnehmers; Auferlegung der Stellung einer Bürgschaft zur Ablösung eines ...

  • datenbank.nwb.de

    Bauvertrag: Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Sicherungsabrede über eine dem Auftragnehmer zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts auferlegte Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Sicherungsabrede mit gegenüber dem Bürgen unzulässigem Regelungsinhalt ist AGB-widrig!

  • ZIP-online.de(Leitsatz frei, Volltext 3,90 €)

    Unwirksamkeit der Verpflichtung des Bau-Auftragnehmers zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft mit gegenüber Bürgen unzulässigem Regelungsinhalt in AGB

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (2)

  • Wolters Kluwer (Kurzinformation)

    Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Sicherungsabrede

  • haerlein.de (Kurzinformation)

    Was Bürgen, die eine Gewährleistungsbürgschaft übernommen haben, wissen sollten

Besprechungen u.ä. (2)

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    § 770 Abs. 2 BGB vollständig ausgeschlossen: AGB-Sicherungsabrede unwirksam! (IBR 2018, 76)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Wann ist eine AGB-Sicherungsabrede teilbar? (IBR 2018, 77)

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • BGHZ 216, 288
  • NJW 2018, 857
  • ZIP 2017, 2406
  • MDR 2018, 141
  • NZBau 2018, 145
  • VersR 2018, 299
  • WM 2017, 2386
  • BauR 2018, 521
 
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Wird zitiert von ... (8)Neu Zitiert selbst (29)

  • BGH, 16.06.2009 - XI ZR 145/08

    Wirksamkeit einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    b) Die Klausel in Ziffer 12.2 ZVB ist als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 19 mwN).

    Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensichtlichen Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2009, aaO Rn. 20 mwN), führt hinsichtlich des Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu dem Ergebnis, dass diese Einrede ohne Einschränkung abbedungen werden soll.

    aa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 310 und vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 723; siehe auch Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 40) ist ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst werden.

    Kein angemessener Ausgleich liegt vor, wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997, aaO, S. 32 f. und vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 7) oder eine solche, in der auf sämtliche Einreden aus § 768 BGB zu verzichten ist (BGH, Urteile vom 8. März 2001, aaO, S. 104 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 24), verlangt wird.

    Dass die tatsächlich von der Beklagten gestellte Bürgschaft den beanstandeten Einredeverzicht in dieser Form nicht enthielt, ist ohne Bedeutung, da im Rahmen der Inhaltskontrolle auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist (BGH, Urteile vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 117 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 29).

    aa) Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung - hier die Ablösung eines Einbehalts durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB - als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteile vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20 mwN und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 34).

    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft - hier Ziffer 12.2 ZVB - eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20, vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 36 und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

    bb) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahingehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu stellen ist, um den Sicherungseinbehalt abzulösen, kommt mit dem Berufungsgericht nicht in Betracht (BGH, Urteile vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 37 ff. und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

    Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts nicht zu umgehen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen entstanden ist, voraus, dass dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der Klausel nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen Rechnung tragenden Lösung führt (BGH, Urteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 18 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38, jeweils mwN).

    Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270, vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38).

  • BGH, 08.03.2001 - IX ZR 236/00

    Formularmäßige Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    Bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit der Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft steht dieser gegenüber dem Begehren der Klägerin auf Stellung einer solchen Bürgschaft die dauerhafte Einrede aus § 821 BGB zu; sie hat nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde gegen die Klägerin (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 mwN).

    Kein angemessener Ausgleich liegt vor, wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997, aaO, S. 32 f. und vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 7) oder eine solche, in der auf sämtliche Einreden aus § 768 BGB zu verzichten ist (BGH, Urteile vom 8. März 2001, aaO, S. 104 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 24), verlangt wird.

    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft - hier Ziffer 12.2 ZVB - eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20, vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 36 und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

    Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270, vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38).

  • BGH, 12.02.2009 - VII ZR 39/08

    Wirksamkeit einer Sicherungsvereinbarung im Übrigen bei Unwirksamkeit einer in

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers dauerhaft auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat (BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 f. mwN, vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9, vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12, WM 2015, 844 Rn. 15 und vom 22. Januar 2015 - VII ZR 120/14, WM 2015, 1076 Rn. 14).

    aa) Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung - hier die Ablösung eines Einbehalts durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB - als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteile vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20 mwN und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 34).

    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft - hier Ziffer 12.2 ZVB - eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20, vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 36 und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

  • BGH, 16.01.2003 - IX ZR 171/00

    Formularmäßiger Ausschluß der Aufrechenbarkeit mit unbestrittenen

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    aa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 310 und vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 723; siehe auch Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 40) ist ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst werden.

    Insoweit gibt die Regelung im Klauselverbot des § 309 Nr. 3 BGB ein allgemeines Grundverständnis von Treu und Glauben wieder (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f.).

    Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgehoben, sich die Gegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zu lassen (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f.).

  • BGH, 28.07.2011 - VII ZR 207/09

    VOB-Vertrag: AGB-Klausel des Auftraggebers über die Befugnis des Auftragnehmers

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft - hier Ziffer 12.2 ZVB - eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20, vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 36 und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

    bb) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahingehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu stellen ist, um den Sicherungseinbehalt abzulösen, kommt mit dem Berufungsgericht nicht in Betracht (BGH, Urteile vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 37 ff. und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

  • BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03

    Formularmäßige Vereinbarung der Ablösung des Sicherheitseinbehalts in einem

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft - hier Ziffer 12.2 ZVB - eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20, vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 36 und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

    Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270, vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38).

  • BGH, 24.05.2007 - VII ZR 210/06

    Formularmäßige Vereinbarung der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 31 f. und vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, WM 2007, 1625 Rn. 6 mwN).

    Kein angemessener Ausgleich liegt vor, wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997, aaO, S. 32 f. und vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 7) oder eine solche, in der auf sämtliche Einreden aus § 768 BGB zu verzichten ist (BGH, Urteile vom 8. März 2001, aaO, S. 104 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 24), verlangt wird.

  • BGH, 05.06.1997 - VII ZR 324/95

    Formularmäßige Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ohne Ausgleich; Ablösung

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 31 f. und vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, WM 2007, 1625 Rn. 6 mwN).

    Kein angemessener Ausgleich liegt vor, wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997, aaO, S. 32 f. und vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 7) oder eine solche, in der auf sämtliche Einreden aus § 768 BGB zu verzichten ist (BGH, Urteile vom 8. März 2001, aaO, S. 104 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 24), verlangt wird.

  • BGH, 13.11.2003 - VII ZR 57/02

    5%-iger Sicherheitseinbehalt durch normale Bürgschaft ablösbar?

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 31 f. und vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, WM 2007, 1625 Rn. 6 mwN).

    Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen (BGH, Urteile vom 13. November 2003, aaO und vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, WM 2004, 718, 719 f.).

  • BGH, 12.02.1992 - VIII ZR 84/91

    AGB im kaufmännischen Verkehr

    Auszug aus BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16
    Es ist zwischen Unternehmern unschädlich, dass das Bürgschaftsmuster aus Anlage 7 dem Vertrag nicht beigefügt war (BGH, Urteile vom 3. Februar 1982 - VIII ZR 316/80, WM 1982, 486, 487 und vom 12. Februar 1992 - VIII ZR 84/91, BGHZ 117, 190, 198).

    Es genügt, dass dieses ausdrücklich einbezogen wurde und die Hauptschuldnerin die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme, etwa durch Anfordern des Musters bei der Klägerin, hatte, hiervon indes keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1992 aaO).

  • BGH, 09.07.2008 - VIII ZR 181/07

    Kein Zuschlag zur Miete bei unwirksamer Schönheitsreparaturklausel

  • BGH, 05.03.2008 - VIII ZR 95/07

    Urteil des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit einer für den Mieter nicht

  • BGH, 14.04.2005 - VII ZR 56/04

    Formularmäßige Vereinbarung der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch

  • BGH, 22.11.2001 - VII ZR 208/00

    Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

  • BGH, 03.11.1999 - VIII ZR 269/98

    Option zur Verlängerung eines Vertrages in AGB

  • BGH, 22.01.2015 - VII ZR 120/14

    Formularmäßiger Bauvertrag: Inhaltskontrolle für eine Vertragserfüllungs- und

  • BGH, 13.05.2014 - XI ZR 170/13

    Allgemeine Geschäftsbedingungen über ein Bearbeitungsentgelt für Privatkredite

  • LG Potsdam, 21.10.2011 - 10 O 454/10

    Gewährleistungsbürgschaft bei Bauvertrag - Unwirksamkeit der Sicherungsabrede

  • BGH, 01.10.2014 - VII ZR 164/12

    Formularmäßiger Bauvertrag: Inhaltskontrolle für eine Gewährleistungsbürgschaft

  • BGH, 22.11.2012 - VII ZR 222/12

    AGB eines Abfallentsorgungsunternehmens: Inhaltskontrolle einer Klausel zur

  • BGH, 20.03.2014 - VII ZR 248/13

    Generalunternehmervertrag: Wirksamkeit von Regelungen zur

  • OLG Jena, 17.11.2009 - 4 W 485/09

    Unwirksame Bürgschaftsklausel und ihre Folgen

  • OLG Düsseldorf, 30.05.2008 - 22 U 113/07

    Zu den Rechtswirkungen der Unwirksamkeit eines Verzichts auf die Einrede der

  • BGH, 25.04.2002 - IX ZR 254/00

    Rechte des Bürgen bei Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers

  • BGH, 23.01.2003 - VII ZR 210/01

    Zur Wirksamkeit von Vertragsstrafen in Bauverträgen

  • BGH, 26.02.2004 - VII ZR 247/02

    Formularmäßige Vereinbarung der Stellung einer unbefristeten, unwiderruflichen,

  • BGH, 14.10.2003 - XI ZR 121/02

    Zur Frage der Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft

  • BGH, 15.01.2004 - IX ZR 152/00

    Abgrenzung von gegenständlich beschränkter und Zeitbürgschaft; Formularmäßige

  • BGH, 03.02.1982 - VIII ZR 316/80

    Stahlstäbe - Einseitiger Eigentumsvorbehalt; §§ 46, 59 KO

  • BGH, 25.01.2022 - XI ZR 255/20

    Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages gegen eine Versicherung aus einer

    Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich der Bürge, wenn er die Haftung übernommen hat, obwohl die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, gegenüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB dauerhaft auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, so dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat (BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9, vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12, WM 2015, 844 Rn. 15, vom 22. Januar 2015 - VII ZR 120/14, WM 2015, 1076 Rn. 14; Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 14).

    a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Gewährleistungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 31f.; Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 24 mwN).

    Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017, aaO mwN).

    Eine unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers liegt nach der Senatsrechtsprechung weiter dann vor, wenn der Besteller im Rahmen der Sicherungsabrede die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft verlangt, die einen gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt aufweist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 23).

    Das ist insbesondere der Fall, wenn der Bürge in der vom Werkunternehmer zu stellenden Bürgschaft auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichten soll und davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017, aaO Rn. 25).

    Nur der Verzicht auf Letztere ist unwirksam, wenn er auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst (st. Rspr., Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 20 mwN).

    Die für den formularmäßigen Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB geltende Rechtsprechung (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 20 mwN), nach der ein solcher Verzicht unwirksam ist, wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst sind, lässt sich nicht auf den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB übertragen.

    Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass ein formularmäßiger genereller Ausschluss der Einrede des Bürgen nach § 770 Abs. 2 BGB vergleichbar mit einer durch § 309 Nr. 3 BGB verbotenen Bestimmung ist, die dem Vertragspartner des Klauselverwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f.; Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 21).

  • OLG Frankfurt, 14.05.2020 - 21 U 74/19

    Gewährleistungsbürgschaft: Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770

    Soweit einige Autoren dem damit zu begegnen versuchen, dass sie die Unwirksamkeit auf den Einredeverzicht beschränken und die Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft weiterhin für wirksam halten (vgl. etwa Windorfer, NZBau 2017, 460, 462 f.), ist diese Lösung nicht zielführend, da diese Konstruktion der geltungserhaltenden Reduktion einer unwirksamen Klausel gleichkäme (vgl. auch BGH, Urteil vom 24.10.2017 - XI ZR 600/16, juris Rn. 28 ff.; OLG München, Beschluss vom 24.09.2018 - 9 U 1903/18, juris Rn. 17 ff.).
  • BGH, 13.03.2018 - XI ZR 291/16

    Wahl eines Darlehensnehmers zwischen einer Darlehensvariante ohne

    aa) Für ein Aushandeln nach dieser Norm ist es erforderlich, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, WM 2017, 2386 Rn. 26 mwN).
  • OLG München, 24.09.2018 - 9 U 1903/18

    Eine formularmäßiger Verpflichtung zur Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft

    Dies könne auch der Entscheidung des BGH vom 24.10.2017, XI ZR 600/16, NZBau 2018, 145 entnommen werden.

    Würde man also bei teilweiser Unwirksamkeit der Klausel eine vertragliche Auslegung vornehmen, so fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten (vgl. Insoweit BGH Urteil vom 24.10.2017, XI ZR 600/16, NZBau 2018, 145).

  • LG Mannheim, 23.10.2020 - 1 O 124/20

    Unwirksamer Verjährungsgleichlauf bleibt für Sicherungsabrede folgenlos!

    Bei der Gewährleistungsbürgschaft werden in diesem Sinne der Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB und die Sicherungsklausel insgesamt als sog. "konzeptionelle Einheit" verstanden (BGH NJW 2018, 857, Rn. 29; BGH NJW-RR 2007, 1319; BGH NJW 2001, 1857 (1858); BGH NJW-RR 2005, 458 (459); BGH NJW 2009, 1664, Rn. 20; BGH NJW 2009, 3422, Rn. 36).
  • LG München I, 17.05.2018 - 2 O 14564/17

    Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede bei Verzicht auf die Einrede der

    So hat auch der BGH mittlerweile in seinem Urteil vom 24.10.2017, XI ZR 600/16, IBR 2018, 76 (= NJW 2018, 857 ff., eine Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede bejaht. Zwar lag der dortigen Entscheidung eine Gewährleistungsbürgschaft zugrunde und nicht - wie im Sachverhalt des Urteils vom 16.6.2016, eine Vertragserfüllungsbürgschaft. Streitgegenständlich ist vorliegend freilich eine "Vertragserfüllungs- und Mängelansprüchebürgschaft" (Formular 421), wobei der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit auch für die reine Mängelansprüchebrügschaft (Formular 422) gelten soll.
  • OLG Koblenz, 24.06.2021 - 2 U 391/19

    Fassade trotz Mängeln funktionstauglich: Neuerrichtung unverhältnismäßig!

    Einen angemessenen Ausgleich, wie dies beispielsweise durch das Recht, den Sicherheitseinbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen, möglich gewesen wäre, hat der Beklagte der Klägerin nicht eingeräumt (BGH, Urteil vom 24.10.2017 - XI ZR 600/16, NZBau 2018, 145 Rn. 24 - zitiert nach beck-online).

    Ein formularmäßiger Ausschluss der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist jedoch mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners erfasst werden (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2017, aaO, Rn. 20 f.).

  • LG Wiesbaden, 11.03.2020 - 12 O 96/19

    Zu den Voraussetzungen der Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede gemäß § 307 BGB

    Darüber hinaus fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten (vergleiche BGH XI ZR 600/16).
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