Auszug aus BPatG, 15.09.2011 - 25 W (pat) 522/11

Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 226, Tz. 28 - Standbeutel und BGH GRUR 2010, 138, Tz. 24 - ROCHER-Kugel).

Hinreichende Unterscheidungskraft kann nur dann bejaht werden, wenn sich ein dreidimensionales Zeichen nicht nur in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware oder deren Verpackung typisch sind, sondern wenn die als Marke beanspruchte Form charakteristische Merkmale aufweist, die von der Norm oder dem branchenüblichen Formenschatz erheblich abweichen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 49 - Henkel;… GRUR Int. 2004, 631, Tz. 39 - Dreidimensionale Tablettenform I;… GRUR Int. 2004, 635, Tz. 37 - Dreidimensionale Tablettenform II;… GRUR Int. 2004, 639, Tz. 37 - Dreidimensionale Tablettenform III;… GRUR Int. 2005, 135, Tz. 31 - Maglite;… GRUR Int. 2006, 226, Tz. 31 - Standbeutel;… GRUR Int. 2006, 842, Tz. 26 - Form eines Bonbons II; siehe auch BGH GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform; BGH GRUR 2004, 502, 504 - Gabelstapler II; GRUR 2004, 507, 509 - Transformatorengehäuse; BGH GRUR 2010, 138, Tz. 28 - ROCHER-Kugel; vgl. auch die Senatsentscheidungen 25 W (pat) 7/09 vom 14. Januar 2010 = GRUR 2010, 1017 - Bonbonform, 25 W (pat) 192/09 vom 19. August 2010 - Schokoriegel, veröffentlicht u. a. bei PAVIS PROMA, sowie 25 W (pat) 72/10 vom 21. April 2011 - Schokoladenbecher, veröffentlicht in der Entscheidungssammlung des Bundespatentgerichts im Internet).

Es besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können (vgl. BGH GRUR 2010,  138,  Tz. 29 - ROCHER-Kugel; GRUR  2004, 502, 505 - Gabelstapler II;  GRUR 2008, 1000, Tz. 16 - Käse in Blütenform II).

a) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38 - ROCHER-Kugel).

Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht, wobei in einzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung für notwendig erachtet wurde (vgl. dazu BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41 - ROCHER-Kugel).

Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abweichende Merkmale aufweist, in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad  zu stellen (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 43 - ROCHER-Kugel), wobei insoweit aber gleichwohl eine Untergrenze von 60 % erforderlich sein dürfte (dies  kann  wohl  aus  BGH  GRUR  2010, 138, Tz. 43 - ROCHER-Kugel gefolgert werden).

Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt wurde, weil in einem solchen Fall anderweitige Umstände wie Verkaufszahlen, Umsätze, Werbeaufwendungen und Marktanteile nur einen Schluss auf die Durchsetzung der durch mehrere weitere Merkmale gekennzeichneten Gestaltung erlauben (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 - ROCHER-Kugel).

Auszug aus BPatG, 15.09.2011 - 25 W (pat) 522/11

Hinreichende Unterscheidungskraft kann nur dann bejaht werden, wenn sich ein dreidimensionales Zeichen nicht nur in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware oder deren Verpackung typisch sind, sondern wenn die als Marke beanspruchte Form charakteristische Merkmale aufweist, die von der Norm oder dem branchenüblichen Formenschatz erheblich abweichen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 49 - Henkel;… GRUR Int. 2004, 631, Tz. 39 - Dreidimensionale Tablettenform I;… GRUR Int. 2004, 635, Tz. 37 - Dreidimensionale Tablettenform II;… GRUR Int. 2004, 639, Tz. 37 - Dreidimensionale Tablettenform III;… GRUR Int. 2005, 135, Tz. 31 - Maglite;… GRUR Int. 2006, 226, Tz. 31 - Standbeutel;… GRUR Int. 2006, 842, Tz. 26 - Form eines Bonbons II; siehe auch BGH GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform; BGH GRUR 2004, 502, 504 - Gabelstapler II; GRUR 2004, 507, 509 - Transformatorengehäuse; BGH GRUR 2010, 138, Tz. 28 - ROCHER-Kugel; vgl. auch die Senatsentscheidungen 25 W (pat) 7/09 vom 14. Januar 2010 = GRUR 2010, 1017 - Bonbonform, 25 W (pat) 192/09 vom 19. August 2010 - Schokoriegel, veröffentlicht u. a. bei PAVIS PROMA, sowie 25 W (pat) 72/10 vom 21. April 2011 - Schokoladenbecher, veröffentlicht in der Entscheidungssammlung des Bundespatentgerichts im Internet).

Es besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können (vgl. BGH GRUR 2010,  138,  Tz. 29 - ROCHER-Kugel; GRUR  2004, 502, 505 - Gabelstapler II;  GRUR 2008, 1000, Tz. 16 - Käse in Blütenform II).

Auszug aus BPatG, 15.09.2011 - 25 W (pat) 522/11

Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH  GRUR 2004,  428, Tz. 30, 31 - "Henkel";  GRUR  2004,  943,  Tz. 23, 24 - "SAT.2"; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 17 - "FUSSBALL WM 2006").

Hinreichende Unterscheidungskraft kann nur dann bejaht werden, wenn sich ein dreidimensionales Zeichen nicht nur in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware oder deren Verpackung typisch sind, sondern wenn die als Marke beanspruchte Form charakteristische Merkmale aufweist, die von der Norm oder dem branchenüblichen Formenschatz erheblich abweichen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 49 - Henkel;… GRUR Int. 2004, 631, Tz. 39 - Dreidimensionale Tablettenform I;… GRUR Int. 2004, 635, Tz. 37 - Dreidimensionale Tablettenform II;… GRUR Int. 2004, 639, Tz. 37 - Dreidimensionale Tablettenform III;… GRUR Int. 2005, 135, Tz. 31 - Maglite;… GRUR Int. 2006, 226, Tz. 31 - Standbeutel;… GRUR Int. 2006, 842, Tz. 26 - Form eines Bonbons II; siehe auch BGH GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform; BGH GRUR 2004, 502, 504 - Gabelstapler II; GRUR 2004, 507, 509 - Transformatorengehäuse; BGH GRUR 2010, 138, Tz. 28 - ROCHER-Kugel; vgl. auch die Senatsentscheidungen 25 W (pat) 7/09 vom 14. Januar 2010 = GRUR 2010, 1017 - Bonbonform, 25 W (pat) 192/09 vom 19. August 2010 - Schokoriegel, veröffentlicht u. a. bei PAVIS PROMA, sowie 25 W (pat) 72/10 vom 21. April 2011 - Schokoladenbecher, veröffentlicht in der Entscheidungssammlung des Bundespatentgerichts im Internet).