Volltextveröffentlichungen (7)

• BAYERN | RECHT

  RL 2014/24/EU Art. 57 Abs. 4 lit. d; AEUV Art. 101; GWB § 97 Abs. 1, Abs. 2, § 124 Abs. 1 Nr. 4
  Ausschluss vom Vergabeverfahren von Angeboten wirtschaftlich miteinander verbundener Unternehmen

• Europäischer Gerichtshof
• heuking.de

 
• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)
• rechtsportal.de

  Vergabe öffentlicher Busverkehrsdienstleistungen im offenen Verfahren Aussetzung eines Beschwerdeverfahrens Wettbewerbsverzerrende Vereinbarungen von Wirtschaftsteilnehmern Ausschluss aufgrund einer schweren beruflichen Verfehlung

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Kein Angebotsausschluss trotz wechselseitiger Kenntnis vom Angebotsinhalt?

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (2)

• Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei) (Leitsatz)
• heuking.de (Kurzinformation)

  Zulässigkeit des Ausschlusses verbundener Unternehmen vom Vergabeverfahren

Besprechungen u.ä. (2)

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Wechselseitige Kenntnis vom Angebotsinhalt: Ausschluss nur bei Kartellrechtsverstoß? (VPR 2021, 119)

• ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

  Wechselseitige Kenntnis vom Angebotsinhalt: Ausschluss nur bei Kartellrechtsverstoß? (IBR 2021, 476)

Verfahrensgang

• VK Südbayern, 12.01.2021 - 3194.Z3-3_01-20-15
• BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21
• EuGH, 15.09.2022 - C-416/21
• BayObLG, 07.12.2022 - Verg 2/21
• BayObLG, 11.01.2023 - Verg 2/21

Papierfundstellen

• NZBau 2021, 755
• VergabeR 2021, 706
• ZfBR 2021, 799

Wird zitiert von ... (2)Neu Zitiert selbst (13)

• EuGH, 17.05.2018 - C-531/16

  Specializuotas transportas - Vorlage zur Vorabentscheidung - Richtlinie …

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Die Wettbewerbsregeln nach § 97 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750) seien für Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bildeten, nicht anwendbar (vgl. EuGH, Urt. v. 17. Mai 2018, C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324).

  Der Gerichtshof der Europäischen Union habe im Urteil vom 17. Mai 2018 (C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324) darauf hingewiesen, dass Art. 101 AEUV nicht anwendbar sei, wenn die Absprache oder die Verhaltensweisen, die er verbiete, von Unternehmen angewandt würden, die eine wirtschaftliche Einheit bildeten, wie dies bei den Antragstellern der Fall sei.

  Auch die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17. Mai 2018 (C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324) trage die Auffassung der Antragsteller und der Vergabekammer nicht, vielmehr stehe danach ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz einer Erteilung des Zuschlags an die Antragsteller entgegen.

  Der Gerichtshof der Europäischen Union habe in seiner Entscheidung vom 17. Mai 2018, C-531/16 - Specializuotas transportas, zwei Fallgruppen klar unterschieden.

  101 AEUV ist nicht anwendbar, wenn die Absprachen oder Verhaltensweisen, die er verbietet, von Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, angewandt werden (EuGH, Urt. v. 17. Mai 2018, C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324 Rn. 28 m. w. N.;… Urt. v. 12. Juli 1984, C-170/83 - Hydrotherm, ECLI:ECLI:EU:C:1984:271 Rn. 11).

  Die Vorlagefrage 3 (s. u. bb]) betrifft die Anwendbarkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu - weder eigenständigen noch unabhängigen - Angeboten miteinander verbundener Bieter (EuGH, Urt. v. 17. Mai 2018, C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324 Rn. 29) auf Angebote von Bietern, die eine wirtschaftliche Einheit darstellen.

  Er hat ferner entschieden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung in Art. 2 der RL 2004/18/EG verletzt wäre, wenn man es zuließe, dass miteinander verbundene Bieter abgesprochene oder abgestimmte, d. h. weder eigenständige noch unabhängige, und ihnen deshalb gegenüber den anderen Bietern möglicherweise ungerechtfertigte Vorteile verschaffende Angebote einreichen könnten (EuGH, Urt. v. 17. Mai 2018, C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324 Rn. 29), obwohl auch Art. 45 Abs. 2 dieser Richtlinie einen Katalog fakultativer Ausschlussgründe enthielt.

  bb) Die unter aa) zitierte Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union, nach der Angebote eigenständig und unabhängig abgegeben werden müssen, bezieht sich ausdrücklich auf miteinander verbundene Bieter, die keine wirtschaftliche Einheit bilden (Urt. v. 17. Mai 2018, C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324 Rn. 29 und 33).

  Es wäre nicht folgerichtig, verbundenen Unternehmen, die keine wirtschaftliche Einheit darstellen, den Zuschlag nur unter der Voraussetzung erteilen zu können, wenn deren Angebote tatsächlich eigenständig und unabhängig sind (EuGH, Urt. v. 17. Mai 2018, C-531/16 - Specializuotas transportas, ECLI:ECLI:EU:C:2018:324 Rn. 40), Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und diese Voraussetzung deshalb nicht erfüllen können, dagegen ohne weiteres.

• EuGH, 16.12.2008 - C-213/07

  DAS GEMEINSCHAFTSRECHT ENTHÄLT EINE ERSCHÖPFENDE AUFZÄHLUNG DER AUF DIE …

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Die Vorlagefrage 2 (s. u. aa]) zielt darauf ab zu klären, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urt. v. 16. Dezember 2008, C-213/07 - Michaniki, ECLI:ECLI:EU:C:2008:731 Rn. 44 f.) auf Art. 57 Abs. 4 der RL 2014/24/EU übertragbar ist.

  Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass die erschöpfende Aufzählung der auf die fehlende berufliche Eignung gestützten Ausschlussgründe des Art. 24 Abs. 1 der RL 93/97/EWG zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge die Befugnis der Mitgliedstaaten nicht ausschließt, materiellrechtliche Vorschriften aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, durch die u. a. gewährleistet werden soll, dass auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge der Grundsatz der Gleichbehandlung und der daraus implizit folgende Grundsatz der Transparenz beachtet werden, die die öffentlichen Auftraggeber bei jedem Verfahren zur Vergabe eines solchen Auftrags zu beachten haben (EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008, C-213/07 - Michaniki, ECLI:ECLI:EU:C:2008:731 Rn. 44 f.).

  Dass die nationale Rechtsprechung in den §§ 123, 124 GWB nach der Gesetzessystematik eine abschließende Regelung sieht (…vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 2020, XIII ZR 22/19 - Vergabesperre, ECLI:DE:BGH:2020:030620UXIIIZR22.19.0 Rn. 36 [kein genereller Ausschluss eines Bieters]; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 14. Oktober 2020, VII-Verg 36/19, ECLI:DE:OLGD:2020:1014.VERG36.19.00 Rn. 84 f. [Unzulässigkeit eines auf den Wettbewerbsgrundsatz gestützten Ausschlusses eines Unternehmens];… vgl. auch Kaufmann in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 124 GWB Rn. 8;… Stolz in Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 124 Rn. 1;… Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. Stand: 9. April 2021, § 124 GWB, Rn. 4_1), steht nach Auffassung des Senats im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. Urt. v. 16. Dezember 2008, C-213/07 - Michaniki, ECLI:ECLI:EU:C:2008:731 Rn. 43), und schließt einen Rückgriff auf den Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) zur Rechtfertigung der Nichtberücksichtigung der Angebote, die von zwei Bietern abgegeben wurden, deren Angebote miteinander abgesprochen oder abgestimmt sind, nicht aus.

• EuGH, 03.03.2005 - C-21/03

  Fabricom

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  In Art. 57 Abs. 4 Buchst. f) und Art. 41 der RL 2014/24/EU hat der Unionsgesetzgeber die - sich ebenfalls auf den Grundsatz der Gleichbehandlung stützende - Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Personen, die bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen waren (Urt. v. 3. März 2005, C-21/03 und C-34/03 - Fabricom ECLI:ECLI:EU:C:2005:127 Rn. 26 ff.) aufgegriffen (…vgl. Opitz in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, § 124 GWB Rn. 80).

 
• OLG München, 29.10.2013 - Verg 11/13

  Vergabenachprüfungsverfahren: Aufklärungsbedürfnis bei Einreichung sich eines nur …

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung bestehe in einem solchen Fall nicht (…vgl. BGH, Urt. v. 29. November 2016, X ZR 122/14 - Tischlerarbeiten, ECLI:DE:BGH:2016:291116UXZR122.14.0) und sei jedenfalls dann unproblematisch, wenn sich die Angebote nicht nur im Preis, sondern auch sachlichtechnisch voneinander unterschieden (…vgl. BGH, a. a. O.; OLG München, Beschluss vom 29. Oktober 2013, Verg 11/13, ECLI:DE:OLGMUEN:2013:1029.VERG11.13.0A).
• EuGH, 24.06.2015 - C-293/13

  Fresh Del Monte Produce / Kommission - Rechtsmittel - Wettbewerb - Kartelle - …

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Zwei Wirtschaftsteilnehmer sind eine wirtschaftliche Einheit, also als ein Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV anzusehen, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt, und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen, die die beiden Rechtssubjekte verbinden (…vgl. EuGH, Urt. v. 27. Januar 2021, C-595/18 - Goldman Sachs, ECLI:ECLI:EU:C:2021:73 Rn. 31; Urt. v. 24. Juni 2015, C-293/13 P und C- 294/13 P - Fresh Del Monte Produce/Kommission und Kommission/Fresh Del Monte Produce, ECLI:ECLI:EU:C:2015:416, Rn. 75 m. w. N.).
• BGH, 03.06.2020 - XIII ZR 22/19

  Vergabesperre

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Dass die nationale Rechtsprechung in den §§ 123, 124 GWB nach der Gesetzessystematik eine abschließende Regelung sieht (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 2020, XIII ZR 22/19 - Vergabesperre, ECLI:DE:BGH:2020:030620UXIIIZR22.19.0 Rn. 36 [kein genereller Ausschluss eines Bieters]; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 14. Oktober 2020, VII-Verg 36/19, ECLI:DE:OLGD:2020:1014.VERG36.19.00 Rn. 84 f. [Unzulässigkeit eines auf den Wettbewerbsgrundsatz gestützten Ausschlusses eines Unternehmens];… vgl. auch Kaufmann in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 124 GWB Rn. 8;… Stolz in Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 124 Rn. 1;… Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. Stand: 9. April 2021, § 124 GWB, Rn. 4_1), steht nach Auffassung des Senats im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (…vgl. Urt. v. 16. Dezember 2008, C-213/07 - Michaniki, ECLI:ECLI:EU:C:2008:731 Rn. 43), und schließt einen Rückgriff auf den Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) zur Rechtfertigung der Nichtberücksichtigung der Angebote, die von zwei Bietern abgegeben wurden, deren Angebote miteinander abgesprochen oder abgestimmt sind, nicht aus.
• EuGH, 30.01.2020 - C-395/18

  Tim

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Die Mitgliedstaaten verfügen somit über einen gewissen Ermessensspielraum bei der Festlegung der Bedingungen für die Anwendung der in Art. 57 Abs. 4 dieser Richtlinie vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründe (EuGH, Urt. v. 30. Januar 2020, C-395/18 - Tim, ECLI:ECLI:EU:C:2020:58 Rn. 33 f.; zu Art. 45 Abs. 2 der RL 2004/18/EG: EuGH, Urt. v. 20. Dezember 2017, C178/16 - Impresa di Costruzioni Ing.
• BGH, 29.11.2016 - X ZR 122/14

  Vergabeverfahren: Versendung von zwei Hauptangeboten auf elektronischem Weg im …

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung bestehe in einem solchen Fall nicht (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 2016, X ZR 122/14 - Tischlerarbeiten, ECLI:DE:BGH:2016:291116UXZR122.14.0) und sei jedenfalls dann unproblematisch, wenn sich die Angebote nicht nur im Preis, sondern auch sachlichtechnisch voneinander unterschieden (…vgl. BGH, a. a. O.; OLG München, Beschluss vom 29. Oktober 2013, Verg 11/13, ECLI:DE:OLGMUEN:2013:1029.VERG11.13.0A).
• EuGH, 12.03.2015 - C-538/13

  eVigilo - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliches Auftragswesen - …

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz abgeleitet, dass öffentliche Auftraggeber zu prüfen haben, ob etwaige Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen haben, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben (EuGH, Urt. v. 12. März 2015, C-538/13 - eVigilo, ECLI:ECLI:EU:C:2015:166 Rn. 43).
• OLG Düsseldorf, 14.10.2020 - Verg 36/19

  Es gibt keine ungeschriebenen Eignungskriterien!

  Auszug aus BayObLG, 24.06.2021 - Verg 2/21

  Dass die nationale Rechtsprechung in den §§ 123, 124 GWB nach der Gesetzessystematik eine abschließende Regelung sieht (…vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 2020, XIII ZR 22/19 - Vergabesperre, ECLI:DE:BGH:2020:030620UXIIIZR22.19.0 Rn. 36 [kein genereller Ausschluss eines Bieters]; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2020, VII-Verg 36/19, ECLI:DE:OLGD:2020:1014.VERG36.19.00 Rn. 84 f. [Unzulässigkeit eines auf den Wettbewerbsgrundsatz gestützten Ausschlusses eines Unternehmens];… vgl. auch Kaufmann in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 124 GWB Rn. 8;… Stolz in Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 124 Rn. 1;… Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. Stand: 9. April 2021, § 124 GWB, Rn. 4_1), steht nach Auffassung des Senats im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (…vgl. Urt. v. 16. Dezember 2008, C-213/07 - Michaniki, ECLI:ECLI:EU:C:2008:731 Rn. 43), und schließt einen Rückgriff auf den Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) zur Rechtfertigung der Nichtberücksichtigung der Angebote, die von zwei Bietern abgegeben wurden, deren Angebote miteinander abgesprochen oder abgestimmt sind, nicht aus.
• EuGH, 27.01.2021 - C-595/18

  The Goldman Sachs Group / Kommission
• EuGH, 11.07.2019 - C-697/17

  Telecom Italia
• EuGH, 12.07.1984 - 170/83

  Hydrotherm

• BayObLG, 11.01.2023 - Verg 2/21

  Ausschluss von Angeboten verbundener Unternehmen im Vergabeverfahren

  Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 24. Juni 2021 (NZBau 2021, 755) ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

  bb) Damit in Einklang steht die nationale Rechtsprechung, die in den §§ 123, 124 GWB nach der Gesetzessystematik eine abschließende Regelung sieht (…vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 2020, XIII ZR 22/19 - Vergabesperre, NZBau 2020, 609 Rn. 36; BayObLG, NZBau 2021, 755 Rn. 28 [juris Rn. 51] m. w. N.).

  cc) Durch die Abgabe abgestimmter Angebote haben die miteinander verbundenen Bieter gegenüber den anderen Bietern möglicherweise ungerechtfertigte Vorteile (vgl. BayObLG, NZBau 2021, 755 Rn. 23 [juris Rn. 45]).

  (1) Die Begründung der Antragsteller, ihre Angebote seien im streitgegenständlichen Verfahren wie mehrere - zulässige - (Haupt-)Angebote durch ein und denselben Bieter zu betrachten, sodass die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung nicht bestehe, ist im Vorlagebeschluss des Senats vom 24. Juni 2021 wiedergegeben (NZBau 2021, 755 [juris Rn. 6]).

• BayObLG, 07.12.2022 - Verg 2/21

  1. Die Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB ist …

  Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 24. Juni 2021 (NZBau 2021, 755 ) ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

  bb) Damit in Einklang steht die nationale Rechtsprechung, die in den §§ 123, 124 GWB nach der Gesetzessystematik eine abschließende Regelung sieht (…vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 2020, XIII ZR 22/19 - Vergabesperre, NZBau 2020, 609 Rn. 36; BayObLG, NZBau 2021, 755 Rn. 28 [juris Rn. 51] m. w. N.).

  cc) Durch die Abgabe abgestimmter Angebote haben die miteinander verbundenen Bieter gegenüber den anderen Bietern möglicherweise ungerechtfertigte Vorteile (vgl. BayObLG, NZBau 2021, 755 Rn. 23 [juris Rn. 45]).

  (1) Die Begründung der Antragsteller, ihre Angebote seien im streitgegenständlichen Verfahren wie mehrere - zulässige - (Haupt-)Angebote durch ein und denselben Bieter zu betrachten, sodass die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung nicht bestehe, ist im Vorlagebeschluss des Senats vom 24. Juni 2021 wiedergegeben (NZBau 2021, 755 [juris Rn. 6]).