Auszug aus FG Köln, 17.05.2018 - 10 K 2695/15

Auch eine Einschränkung des Verlustabzugs gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG scheidet wegen hinreichender stiller Reserven aus, also unabhängig von den ohnehin bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift, die sich aus dem BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11 (BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636) ergeben (2.).

Wegen hinreichender stiller Reserven scheidet im Streitfall auch eine Einschränkung des Verlustabzugs gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG aus, unabhängig von den ohnehin bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift, die sich aus dem BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11 (BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636) ergeben, so dass ein Verlustabzug auch hinsichtlich der auf Z entfallenden Verlustanteile uneingeschränkt möglich ist.

Zusätzlich bestätigt wird die Auslegung des Gerichts durch die Entstehungsgeschichte der zur Vermeidung von Gestaltungsmissbräuchen geschaffenen Vorschrift (gesetzgeberisch zulässige Einschränkung des nicht gewollten Handels mit Verlustmänteln), bei deren missglückter Abfassung der Gesetzgeber allerdings seine Typisierungsbefugnis mit der Folge einer mit dem allgemeinen Gleichheitssatz unvereinbaren Regelung überschritten hat (BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11, BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636), so dass die vom erkennenden Senat befürwortete großzügige Auslegung der sog. "Stille-Reserven-Klausel" geboten ist, um einem im Hinblick auf das Gebot der Folgerichtigkeit der Besteuerung ungewollten Normüberhang entgegenzuwirken.

Das BVerfG hält die Vorschrift des § 8c Satz 1 KStG für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG, soweit bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 25% des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind (BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11, BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636).

Somit wird in diesen Fällen der Normzweck der Erfassung von Änderungen der wirtschaftlichen Identität einer Kapitalgesellschaft verfehlt, so dass das Merkmal der "Anteilsübertragung" als alleiniges Typisierungsmerkmal ungeeignet ist (vgl. BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11, BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636).

Eine Aussetzung des Verfahrens war trotz der Ausführungen im BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11 (BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636: Forderung einer auf den 1.1.2008 rückwirkenden gesetzlichen Neuregelung bis spätestens 31.12.2018) nicht geboten.

Auszug aus FG Köln, 17.05.2018 - 10 K 2695/15

Der unbestimmte Rechtsbegriff der Erwerbergruppe "mit gleichgerichteten Interessen" ist unter Rückgriff auf den Regelungszweck verfassungskonform einschränkend auszufüllen, um dem rechtsstaatlich gebotenen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen (BFH-Urteil vom 22.11.2016 - I R 30/15, BFHE 257, 219, BStBl II 2017, 921): Der Verlustabzugsbeschränkung des § 8c KStG liegt nach der Begründung des Gesetzentwurfs (…BT-Drucks. 16/4841, S. 76) der Gedanke zugrunde, dass sich ungeachtet des Trennungsprinzips (Ebene der Kapitalgesellschaft einerseits, des Anteilseigners andererseits) "die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft durch das wirtschaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners" ändert.

Die danach erforderlichen Abreden müssen spätestens zum Erwerbszeitpunkt im Hinblick auf das spätere gemeinsame Beherrschen der Gesellschaft getroffen worden sein, so dass entgegen der Auffassung der Verwaltung die bloße Möglichkeit des Beherrschens nicht ausreicht (BFH-Urteil vom 22.11.2016 - I R 30/15, BFHE 257, 219, BStBl II 2017, 921).

Auszug aus FG Köln, 17.05.2018 - 10 K 2695/15

Die vom FG Hamburg mit Beschluss vom 4.4.2011 (2 K 33/10) wegen Verletzung des objektiven Nettoprinzips als Ausprägung des in Art. 3 Abs. 1 GG normierten Grundsatzes der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bewirkte konkrete Normenkontrolle hatte Erfolg.

Auszug aus FG Köln, 17.05.2018 - 10 K 2695/15

Wegen der verfassungsrechtlich gebotenen und vom Gesetzgeber folgerichtig umzusetzenden Besteuerung nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit, der in seiner Ausprägung als objektives Nettoprinzip zur Herstellung der notwendigen Lastengleichheit auch die Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen einer auf Einkunftserzielung ausgerichteten Tätigkeit gebietet (vgl. BFH-Beschluss vom 21.9.2009 - GrS 1/06, BFHE 227, 1, BStBl II 2010, 672 unter Hinweis auf BVerfG-Urteil vom 9.12.2008 - 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08, BVerfGE 122, 210), hält das Gericht eine verfassungskonforme Auslegung der gesetzgebungstechnisch missglückten und dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot nur eingeschränkt genügenden Vorschrift dahin geboten, dass sich das Gericht für die Bestimmung der Vergleichswerte ("anteiliges bzw. gesamtes in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenes Eigenkapital" einerseits und "dem diesem Anteil entsprechenden gemeinen Wert des Betriebsvermögens" andererseits) an der Differenz zwischen dem Nennwert der übertragenen Geschäftsanteile und dem Kaufpreis orientiert.

Auszug aus FG Köln, 17.05.2018 - 10 K 2695/15

Wegen der verfassungsrechtlich gebotenen und vom Gesetzgeber folgerichtig umzusetzenden Besteuerung nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit, der in seiner Ausprägung als objektives Nettoprinzip zur Herstellung der notwendigen Lastengleichheit auch die Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen einer auf Einkunftserzielung ausgerichteten Tätigkeit gebietet (vgl. BFH-Beschluss vom 21.9.2009 - GrS 1/06, BFHE 227, 1, BStBl II 2010, 672 unter Hinweis auf BVerfG-Urteil vom 9.12.2008 - 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08, BVerfGE 122, 210), hält das Gericht eine verfassungskonforme Auslegung der gesetzgebungstechnisch missglückten und dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot nur eingeschränkt genügenden Vorschrift dahin geboten, dass sich das Gericht für die Bestimmung der Vergleichswerte ("anteiliges bzw. gesamtes in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenes Eigenkapital" einerseits und "dem diesem Anteil entsprechenden gemeinen Wert des Betriebsvermögens" andererseits) an der Differenz zwischen dem Nennwert der übertragenen Geschäftsanteile und dem Kaufpreis orientiert.