Volltextveröffentlichungen (5)

• openjur.de
• Entscheidungsdatenbank Berlin

  § 241 Abs 2 BGB, § 280 Abs 1 S 1 BGB, § 311 Abs 2 Nr 1 BGB
  Bankenhaftung bei Anlageberatung: Aufklärungspflichtige Rückvergütungen der beratenden Bank

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

  Eine beratende Bank haftet auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Aufklärungspflichten über Rückvergütungen bei Zeichnung von Anteilen an einem Medienfonds; Aufklärungspflichten der beratenden Bank über Rückvergütungen bei Zeichnung von Anteilen an einem Medienfonds

• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  Aufklärungspflichten der beratenden Bank über Rückvergütungen bei Zeichnung von Anteilen an einem Medienfonds

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Wird zitiert von ...Neu Zitiert selbst (49)

• BGH, 29.06.2010 - XI ZR 308/09

  Kreditinstitute haben Pflicht zur Aufklärung über sogenannte Rückvergütungen …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen mit Beschluss vom 29.06.2010 (- XI ZR 308/09 - DB 2010, 1586, dort Rdnr. 2 nach juris) für einen Renditefonds und mit - gegenüber der hiesigen Beklagten ergangenen - Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (- XI ZR 191/10 -) für Medienfonds, und zwar die auch vorliegend streitgegenständlichen VIP Medienfonds 3 und 4, ausdrücklich bestätigt.

  So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 19.12.2006 (…- XI ZR 56/05 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Februar 2000), vom 20.01.2009 (…- XI ZR 510/07 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Mai 2001) und vom 29.06.2010 (- XI ZR 308/09 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Dezember 1997) zurückliegende Vorgänge beurteilt und seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen auf diese Vorgänge angewandt.

  Dass die Aufklärungspflicht sich deshalb auf solche Umstände erstrecken muss, die - wegen einer bestehenden Interessenkollision - das Beratungsziel in Frage stellen und die Interessen des Bankkunden gefährden, ist auch in den jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu diesem Themenkomplex mehrfach hervorgehoben (BGH - XI ZR 308/09 - Rdnrn. 5, 6, 7, 9 nach juris; BGH - XI ZR 191/10 - Rdnrn. 24, 25).

  Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGH - XI ZR 308/09 - a. a. O., Rdnr. 3 nach juris).

  Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (BGH - XI ZR 308/09 - a. a. O.).

  Der Schuldner handelt dagegen schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt, aber gleichwohl nicht dementsprechend agiert (BGH - XI ZR 308/09 - a. a. O.).

  So hat der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 29.06.2010 (- XI ZR 308/09 - a. a. O.) im Einzelnen unter Verweis auf die Gesetzeslage, auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1989 und 1990, auf hierauf veröffentliche Literatur und auf die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (…BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird und die ihre Grundlage unter anderem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1989 und 1990 findet, aufgezeigt, dass für eine Bank (jedenfalls) bereits für die Zeit nach 1990 erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden und dass in diesem Rahmen eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen besteht mit der Folge, dass ein Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang dieser Aufklärungspflicht für die Bank jedenfalls nach 1990 nicht entschuldbar ist (BGH - XI ZR 308/09 - a. a. O., dort Rdnrn. 5 ff. nach juris).

  Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist mit der dem Anleger nicht mitgeteilten Zahlung einer Vermittlungsprovision an den (bloßen) Finanzierungsvermittler nicht - und zwar nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH - XI ZR 308/09 - a. a. O., dort Rdnr. 9 nach juris) offensichtlich nicht - verbunden.

  So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 20.01.2009 (…- XI ZR 510/07 - a. a. O.), vom 12.05.2009 (…- XI ZR 586/07 - a. a. O.) und vom 29.06.2010 (- XI ZR 308/09 - a. a. O.) im Hinblick auf das Verschulden von Anlageberatern nicht auf frühere Ansichten von Kollegialgerichten abgestellt.

  Auch insoweit ist daher gerade vor dem Hintergrund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2010 - XI ZR 308/09 - und des Hinweisbeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - weder unter dem Gesichtpunkt der Fortbildung des Rechts noch dem der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zuzulassen.

• BGH, 09.03.2011 - XI ZR 191/10

  Kapitalanlageberatung: Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in Abgrenzung zu …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Mit Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (- XI ZR 191/10 - dort Rdnr. 24) hat der Bundesgerichtshof den Begriff der Rückvergütungen näher konkretisiert und klargestellt, dass, soweit in der vorangegangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Quelle der Rückvergütungen "Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen" genannt sind, dies nicht abschließend sondern nur beispielhaft gemeint war.

  Unter Hervorhebung, dass maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen, und dass die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, alleine darauf beruht, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt, hat der Bundesgerichtshof im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 ausdrücklich ausgeführt, die Aufklärungspflicht entstehe "unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt." Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach jedenfalls - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und deshalb nicht Gefahr von Fehlvorstellungen über die Werthaltigkeit der Anlage in sich bergen, sondern die zwar aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH - XI ZR 191/10 - dort Rdnr. 25).

  Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen mit Beschluss vom 29.06.2010 (…- XI ZR 308/09 - DB 2010, 1586, dort Rdnr. 2 nach juris) für einen Renditefonds und mit - gegenüber der hiesigen Beklagten ergangenen - Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (- XI ZR 191/10 -) für Medienfonds, und zwar die auch vorliegend streitgegenständlichen VIP Medienfonds 3 und 4, ausdrücklich bestätigt.

  Dass die Aufklärungspflicht sich deshalb auf solche Umstände erstrecken muss, die - wegen einer bestehenden Interessenkollision - das Beratungsziel in Frage stellen und die Interessen des Bankkunden gefährden, ist auch in den jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu diesem Themenkomplex mehrfach hervorgehoben (BGH - XI ZR 308/09 - Rdnrn. 5, 6, 7, 9 nach juris; BGH - XI ZR 191/10 - Rdnrn. 24, 25).

  So hat auch der Bundesgerichtshof im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (- XI ZR 191/10 - Rdnr. 27) gerade zu den hier streitgegenständlichen Prospekten ausgeführt, diesen sei schon nicht zu entnehmen, dass die - dortige wie hiesige - Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte; ferner hat der Bundesgerichtshof in dem genannten Beschluss unter nochmaliger Hervorhebung, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütungen ungefragt offen gelegt werden müsse, ausgeführt, dass den Prospektangaben erst Recht nicht zu entnehmen sei, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind.

  Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (- XI ZR 191/10 - Rdnrn. 29, 30) die Rechtsprechung aus dem genannten Beschluss des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2010 - III ZR 127/10 - nicht auf Berater im Bankensektor übertragen und dazu ausgeführt, die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertige sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhalte, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdienstrahmenvertrag oder einen Depotvertrag bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstrebten, was bei einem freien Anlageberater wiederum typischerweise nicht der Fall sei.

  Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (…BGH - XI ZR 586/07 - a. a. O., Rdnr. 22 nach juris; vgl. auch BGH - XI ZR 191/10 - a. a. O., Rdnrn. 33 f.).

  Ob vor dem Hintergrund, dass durch unzutreffende oder unvollständige Informationen in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht, die Kausalitätsvermutung nicht voraussetzt, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt und das Bestehen von Handlungsvarianten nicht geeignet ist, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung für die Ursächlichkeit fehlerhafter Darstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften (vgl. BGH…, Urteil vom 02.03.2009 - II ZR 266/07 - a. a. O., Rdnr. 6 nach juris m. w. N., auf das in der Entscheidung des BGH vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 - a. a. O., Rdnr. 22 nach juris ausdrücklich verwiesen wird) oder ob die Kausalitätsvermutung dann nicht eingreift wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (BGH - XI ZR 191/10 - a. a. O., Rdnr. 34), kann vorliegend dahinstehen.

  Denn auch nach der letztgenannten Auffassung kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme davon ausgegangen werden, der Anleger habe sich in einem Entscheidungskonflikt befunden; es muss zur Entkräftung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen (BGH - XI ZR 191/10 - a. a. O.).

  Auch insoweit ist daher gerade vor dem Hintergrund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2010 - XI ZR 308/09 - und des Hinweisbeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - weder unter dem Gesichtpunkt der Fortbildung des Rechts noch dem der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zuzulassen.

• BGH, 20.01.2009 - XI ZR 510/07

  Kick-Back Rechtsprechung gilt auch bei geschlossenen Fonds - "CFB-Medienfonds …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (…BGH - XI ZR 56/05 - a. a. O., Rdnrn. 22, 23 nach juris; BGH, Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07 - WM 2009, 405, Rdnrn. 12, 13 nach juris) und hinter dem Rücken des Anleger erfolgen (BGH…, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/09 - WM 2009, 2306, dort Rdnr. 31 nach juris; BGH…, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 - WM 2010, 885, dort Rdnr. 10 nach juris).

  Die Pflicht, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, besteht bei einem Anlageberatungsvertrag unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH - XI ZR 510/07 - a. a. O., Rdnrn. 10, 12 nach juris).

  Der aus einem Anlageberatungsvertrag verpflichtete Berater muss den potentiellen Anleger daher nicht erst ab einer Innenprovision von 15 % (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22.03.2007 - III ZR 218/06 - WM 2007, 873, Rdnrn. 4, 9 nach juris) aufklären, sondern bereits dann, wenn er für die Vermittlung der Fondsanteile irgendeine Rückvergütung erhält (BGH - XI ZR 510/07 - a. a. O., Rdnrn. 12, 13 nach juris für ein Agio in Höhe von 5 %).

  Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich (BGH - XI ZR 510/07 - a. a. O., Rdnr. 12 nach juris).

  In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (BGH - XI ZR 510/07 - a. a. O., Rdnr. 12 nach juris).

  So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 19.12.2006 (…- XI ZR 56/05 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Februar 2000), vom 20.01.2009 (- XI ZR 510/07 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Mai 2001) und vom 29.06.2010 (…- XI ZR 308/09 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Dezember 1997) zurückliegende Vorgänge beurteilt und seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen auf diese Vorgänge angewandt.

  So hat auch der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 20.01.2009, ohne die Frage, ob der dortige Anleger und Kläger davon ausgegangen sein könnte, die ihn beratende Bank erhalte von Dritten eine Rückvergütung, auch nur zu thematisieren, festgestellt, die Bank sei verpflichtet gewesen, den Anleger darüber aufzuklären, dass sie eine Rückvergütung erhielt (BGH - XI ZR 510/07 - a. a. O., Rdnr. 13 nach juris).

  Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 20.01.2009 (- XI ZR 510/07 - a. a. O., Rdnrn. 2, 13 nach juris) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung uneingeschränkt bejaht, obwohl die Fondsbeteiligung in dem dort zu beurteilenden Parallelfall bereits im Mai 2001 vermittelt worden war (so auch OLG Karlsruhe…, Urteil vom 03.03.2009 - 17 U 149/07 - NZG 2009, 1155, Rdnr. 22 nach juris).

  So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 20.01.2009 (- XI ZR 510/07 - a. a. O.), vom 12.05.2009 (…- XI ZR 586/07 - a. a. O.) und vom 29.06.2010 (…- XI ZR 308/09 - a. a. O.) im Hinblick auf das Verschulden von Anlageberatern nicht auf frühere Ansichten von Kollegialgerichten abgestellt.

 
• BGH, 12.05.2009 - XI ZR 586/07

  Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches Verschweigen von Rückvergütungen

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 - WM 2009, 1274, Rdnr. 22 nach juris).

  Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH - XI ZR 586/07 - a. a. O., Rdnr. 22 nach juris;… vgl. auch BGH - XI ZR 191/10 - a. a. O., Rdnrn. 33 f.).

  Ob vor dem Hintergrund, dass durch unzutreffende oder unvollständige Informationen in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht, die Kausalitätsvermutung nicht voraussetzt, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt und das Bestehen von Handlungsvarianten nicht geeignet ist, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung für die Ursächlichkeit fehlerhafter Darstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2009 - II ZR 266/07 - a. a. O., Rdnr. 6 nach juris m. w. N., auf das in der Entscheidung des BGH vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 - a. a. O., Rdnr. 22 nach juris ausdrücklich verwiesen wird) oder ob die Kausalitätsvermutung dann nicht eingreift wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (…BGH - XI ZR 191/10 - a. a. O., Rdnr. 34), kann vorliegend dahinstehen.

  Ein Vertretenmüssen ist daher - unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit - schon dann gegeben, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen wird, § 276 Abs. 2 BGB, wobei eine Haftung grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit eintritt (BGH - XI ZR 586/07 - a. a. O., Rdnr. 18 nach juris).

  Ferner hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 12.05.2009 (- XI ZR 586/07 - a. a. O., welches die zweite Revisionsentscheidung in dem Rechtsstreit ist, der zur Entscheidung vom 19.12.2006 geführt hat, vgl. Rdnr. 4 nach juris der Entscheidung XI ZR 586/07) bei einer Fondsbeteiligung im Frühjahr 2000, im Zuge derer der Anleger zwar über Aufschläge zwischen 3 % und 5 % informiert worden war, nicht aber darüber, dass die ihn beratende Bank aus diesen Aufschlägen Rückvergütungen erhält, eine "ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung" angenommen (BGH - XI ZR 586/07 - a. a. O., Rdnr. 18 nach juris m. w. N.).

  So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 20.01.2009 (…- XI ZR 510/07 - a. a. O.), vom 12.05.2009 (- XI ZR 586/07 - a. a. O.) und vom 29.06.2010 (…- XI ZR 308/09 - a. a. O.) im Hinblick auf das Verschulden von Anlageberatern nicht auf frühere Ansichten von Kollegialgerichten abgestellt.

• BGH, 16.12.2010 - III ZR 127/10

  Beschränkung der Revisionszulassung auf eine von mehreren zur Begründung des …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Beschluss des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2010 - III ZR 127/10 - berufen.

  Wie sich aus der Bezugnahme im Beschluss vom 16.12.2010 (a. a. O. Rdnr. 9 nach juris) auf die im oben erwähnten Urteil vom 15.04.2010 (- III ZR 196/09 -, dort Rdnrn. 11 ff. nach juris) aufgestellten Grundsätze deutlich ergibt, betrifft der Beschluss allein den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater (so auch Schlick, Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH zum Kapitalanlagerecht, WM 2011, 154, 158), der - anders als die beratende Bank - regelmäßig nicht zur ungefragten Aufklärung über bei der empfohlenen Anlage erwartete Provisionen verpflichtet ist.

  Auch die lediglich ergänzenden, die Entscheidung nicht tragenden Erwägungen (- III ZR 127/10 - Rdnrn.10 ff. nach juris), wonach der Berater zur Aufklärung über die genaue Höhe einer ihm von Seiten der Anlagegesellschaft gezahlten Provision auch deshalb nicht verpflichtet sei, weil - was für den vorliegenden Fall indes schon nicht aufgezeigt ist - dem Anleger bewusst gewesen sei, dass der Berater von dieser eine Provision erhalten würde, lassen nicht erkennen, dass sie auch für die beratende Bank gelten könnten.

  Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (- XI ZR 191/10 - Rdnrn. 29, 30) die Rechtsprechung aus dem genannten Beschluss des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2010 - III ZR 127/10 - nicht auf Berater im Bankensektor übertragen und dazu ausgeführt, die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertige sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhalte, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdienstrahmenvertrag oder einen Depotvertrag bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstrebten, was bei einem freien Anlageberater wiederum typischerweise nicht der Fall sei.

• BGH, 19.12.2006 - XI ZR 56/05

  Aufklärungspflichten einer Bank hinsichtlich Rückvergütungen aus …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 19.12.2006 (- XI ZR 56/05 - WM 2007, 487) ausgeführt, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

  Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH - XI ZR 56/05 - a. a. O., Rdnrn. 22, 23 nach juris; BGH, Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07 - WM 2009, 405, Rdnrn. 12, 13 nach juris) und hinter dem Rücken des Anleger erfolgen (BGH…, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/09 - WM 2009, 2306, dort Rdnr. 31 nach juris; BGH…, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 - WM 2010, 885, dort Rdnr. 10 nach juris).

  Der Bundesgerichtshof hat zwar im Urteil vom 19.12.2006 (- XI ZR 56/05 - a. a. O., Rdnr. 23 nach juris) § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt, seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt.

  So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 19.12.2006 (- XI ZR 56/05 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Februar 2000), vom 20.01.2009 (…- XI ZR 510/07 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Mai 2001) und vom 29.06.2010 (…- XI ZR 308/09 - a. a. O., betreffend eine Beratung im Dezember 1997) zurückliegende Vorgänge beurteilt und seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen auf diese Vorgänge angewandt.

• BGH, 17.11.2005 - III ZR 350/04

  Anrechnung steuerlicher Vorteile auf Schadensersatzansprüche gegen den Vermittler …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH, Urteil vom 17.11.2005 - III ZR 350/04 - WM 2006, 174, Rdnr. 7 nach juris m. w. N.).

  Steht auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (BGH - III ZR 350/04 - a. a. O.;… Rdnr. 8 nach juris m. w. N., auch zur Rechtsprechung des BFH).

  Daher ist eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (BGH - III ZR 350/04 - a. a. O. m. w. N.;… BGH - III ZR 298/05 - a. a. O., Rdnr. 28 nach juris).

• BGH, 13.01.2004 - XI ZR 355/02

  Beratungspflichten der Bank bei Empfehlung eines Bauherrenmodells; Rechtsnatur …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Zwischen der Bank und ihrem Kunden kommt daher konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet, nämlich durch die Bank eine fachmännische Bewertung und Empfehlung vorgenommen wird (BGH, Urteil vom 13.01.2004 - XI ZR 355/02 - WM 2004, 422, Rdnr. 19 nach juris; BGH…, Urteil vom 18.11.2003 - XI ZR 322/01 - WM 2004, 172, Rdnr. 15 nach juris).

  Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht (BGH - XI ZR 355/02 - a. a. O., Rdnr. 30 m. w. N. für den Fall eines Rechtsanwalt und Notar, der die allgemeinen Risiken einer Kapitalanlage - wie dort in Rede stehend - kennt; BGH, Urteil vom 08.07.2010 - III ZR 249/09 - WM 2010, 1493, Rdnrn. 21, 34 nach juris ebenfalls zu einer prospektgestützten Beratung).

  Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH - XI ZR 355/02 - a. a. O., Rdnr. 37 nach juris).

• BGH, 15.04.2010 - III ZR 196/09

  Haftung aus Kapitalanlageberatung: Pflicht des freien Anlageberaters zur …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (…BGH - XI ZR 56/05 - a. a. O., Rdnrn. 22, 23 nach juris; BGH, Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07 - WM 2009, 405, Rdnrn. 12, 13 nach juris) und hinter dem Rücken des Anleger erfolgen (BGH…, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/09 - WM 2009, 2306, dort Rdnr. 31 nach juris; BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 - WM 2010, 885, dort Rdnr. 10 nach juris).

  Wie sich aus der Bezugnahme im Beschluss vom 16.12.2010 (…a. a. O. Rdnr. 9 nach juris) auf die im oben erwähnten Urteil vom 15.04.2010 (- III ZR 196/09 -, dort Rdnrn. 11 ff. nach juris) aufgestellten Grundsätze deutlich ergibt, betrifft der Beschluss allein den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater (so auch Schlick, Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH zum Kapitalanlagerecht, WM 2011, 154, 158), der - anders als die beratende Bank - regelmäßig nicht zur ungefragten Aufklärung über bei der empfohlenen Anlage erwartete Provisionen verpflichtet ist.

  Einem solchen Verständnis stünde schon die fehlende Auseinandersetzung mit den Erwägungen im Urteil vom 15.04.2010 (a. a. O. Rdnr. 12 nach juris) entgegen, wonach der Kunde mit einem Eigeninteresse der beratenden Bank gerade nicht rechnen muss.

• BGH, 25.09.2007 - XI ZR 320/06

  Zustandekommen eines Beratungsvertrages im Rahmen der Finanzierung eines …

  Auszug aus KG, 04.04.2011 - 24 U 81/10

  Jedenfalls habe sie im Hinblick auf die 2003 und 2004 geltende Rechtslage sowie auf das noch am 25.07.2007 ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs zum Aktenzeichen XI ZR 320/06 und unter Zugrundelegung der "Kollegialgerichtsrichtlinie", wonach Verschulden nicht anzunehmen sei, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als rechtmäßig angesehen hat, nicht schuldhaft gehandelt.

  Zwar hat es der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.09.2007 (- XI ZR 320/06 - VuR 2008, 25, Rdnrn. 15, 16 nach juris) ausreichen lassen, dass für den Vertrieb gezahlte Innenprovisionen als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden.

  Die Beklagte konnte für den vorliegenden Fall auch nicht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 (- XI ZR 320/06 - a. a. O.) darauf vertrauen, dass der Bundesgerichtshof seine Kick-Back-Rechtsprechung wieder aufgeben würde.

• BGH, 20.01.2004 - XI ZR 460/02

  Widerruf eines Darlehensvertrages wegen Vermittlung des finanzierten Geschäfts in …
• BGH, 02.12.1991 - II ZR 141/90

  Entgangener Gewinn bei Verlust der Einlage einer Publikumsgesellschaft
• BGH, 02.12.2003 - XI ZR 53/02

  Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde
• BGH, 18.04.1974 - KZR 6/73

  Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ein dem Abschlusszwang …
• BGH, 02.03.2009 - II ZR 266/07

  Vermutung für die Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für eine …
• BGH, 04.07.2002 - V ZB 16/02

  Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung …
• BGH, 27.10.2009 - XI ZR 338/08

  Immobilienfonds - Zum Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung (hier: …
• BGH, 13.05.1993 - III ZR 25/92

  Haftung des Anlagevermittlers bei Fehlen zuverlässiger Information
• BGH, 29.02.1996 - IX ZR 153/95

  Wirksamkeit eines durch Blankounterschrift erteilten Bürgschaftsversprechens; …
• BGH, 19.02.2009 - III ZR 154/08

  Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betreffend die …
• BGH, 08.07.2010 - III ZR 249/09

  Verjährungsbeginn für Schadenersatzansprüche gegen den Kapitalanlageberater bzw. …
• BGH, 19.07.2004 - II ZR 354/02

  Begriff des Schadens bei einer Kapitalanlage in der Rechtsform einer stillen …
• BGH, 09.07.2007 - II ZR 95/06

  Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung; Begriff …
• BGH, 22.03.2007 - III ZR 218/06

  Verpflichtung des Anlagevermittlers zur Offenlegung einer Innenprovision
• BGH, 27.10.2009 - XI ZR 337/08

  "Optimistische Erwartung" als Grundlage einer Anlageempfehlung
• BGH, 19.12.2000 - XI ZR 349/99

  Offenlegung einer Provisionsvereinbarung durch eine Bank
• BGH, 13.05.1997 - VI ZR 181/96

  Ermittlung des Urteilsinhalts bei Divergenz zwischen Urteilsformel und -gründen; …
• BGH, 07.12.2009 - II ZR 15/08

  Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen
• OLG München, 21.04.2009 - 5 U 4626/08
• BGH, 26.11.1987 - III ZR 260/86

  Voraussetzungen für einen Amtshaftungsanspruch - Verschulden eines Beamten bei …
• BGH, 14.03.2005 - II ZR 153/03

  Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters ohne wichtigen Grund
• OLG Karlsruhe, 03.03.2009 - 17 U 149/07

  Schadenersatz für verschwiegene Provision
• OLG Bamberg, 20.10.2010 - 3 U 98/09

  Bankenhaftung bei Kapitalanlageberatung: Ausreichende Aufklärung bei Ausweisung …
• OLG Frankfurt, 15.10.2008 - 23 U 348/05

  Prospekthaftung: Pflicht zur Angabe der Höhe eines Mietausfallwagnisses und zu …
• BGH, 08.03.2005 - XI ZR 170/04

  Zur Verjährung von deliktsrechtlichen Schadenersatzansprüchen beim Erweb von …
• BGH, 19.12.1991 - III ZR 9/91

  Endvermögen des Ehegatten - Versicherung an Eides Statt - Auskunft über das …
• BGH, 30.05.2001 - VIII ZR 70/00

  Ansprüche des Unternehmers bei unberechtigter Kündigung des Handelsvertreters
• BGH, 28.01.2010 - III ZR 151/09

  Erforderlichkeit eines Hinweises an Anleger eines Fonds i.R.d. Nichterfüllung …
• BGH, 15.07.2010 - III ZR 336/08

  Schadensersatzanspruch des Kapitalanlegers: Anrechnung von sich aus der …
• BGH, 28.11.2007 - III ZR 214/06

  Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betreffend die Zurechnung von …
• BVerfG, 04.11.2008 - 1 BvR 2587/06

  Keine Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO bei umstrittenen, …
• BGH, 07.12.2009 - II ZR 33/08

  Betreiben eines nach § 32 Kreditwesengesetz ( KWG ) erlaubnispflichtigen …
• KG, 29.02.2008 - 13 U 32/07

  Prospekthaftung im weiteren Sinn: Pflicht zur Aufklärung über wirtschaftliche …
• BVerfG, 26.06.1991 - 1 BvR 779/85

  Aussperrung
• BGH, 06.07.1993 - XI ZR 12/93

  Beratungs- und Prüfungspflichten der Bank bei ausländischen Wertpapieren
• BGH, 18.11.2003 - XI ZR 322/01

  Aufklärungs- und Beratungspflichten einer Bank bei Finanzierung einer zu …
• BGH, 25.11.1981 - IVa ZR 286/80

  Beteiligungsmodell britischer Spirituosenmarkt - § 675 Abs. 2 BGB, Abgrenzung …
• BGH, 18.01.2007 - III ZR 44/06

  Beratungs- und Hinweispflichten eines Anlageberaters bei Vermittlung einer …
• BGH, 07.03.2007 - VIII ZR 125/06

  Haftung der Wohnungseigentümer für Forderungen aus einem Gaslieferungsvertrag

• LG Köln, 12.01.2012 - 30 O 524/10

  Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung in Bezug auf eine …

  Stark für die Position der Klägerin und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht in diesem Zusammenhang, dass ein Anlageinteressent, wenn ihm gewahr wird, dass ihm im Prospekt eine Vergütung der ihn beratenden Bank verheimlicht wird, weitere Verheimlichungen befürchtet und auch aus diesem Grund von der Anlage Abstand nimmt (vgl. KG Urt. v. 04.04.2011 - 24 U 81/10).