Volltextveröffentlichungen (9)

• openjur.de
• Entscheidungsdatenbank Berlin

  § 1 Abs 1 EnWG, § 46 Abs 4 S 1 EnWG, § 46 Abs 4 S 4 EnWG, § 47 Abs 1 S 1 EnWG, § 47 Abs 5 EnWG
  Verfahren über die Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz: Einstweiliger Rechtsschutz und Umfang der gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich der Überprüfung von Verfahrenshandlungen vor Auswahl des künftigen Netzbetreibers

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

  Gerichtliche Überprüfung der Aufstellung von Eignungs- und Auswahlkriterien im Verfahren der Erteilung der Konzession für ein Stromnetz

 
• ponte-press.de (Volltext/Auszüge)

  Eilantrag der früheren Konzessionärin zur Vergabe des Stromnetzes Berlin auch in der Berufungsinstanz erfolglos KG Berlin Kartellsenat,

• Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)
• rechtsportal.de

  Gerichtliche Überprüfung der Aufstellung von Eignungs- und Auswahlkriterien im Verfahren der Erteilung der Konzession für ein Stromnetz

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Eignungskriterien sind im Eilverfahren umfassend zu überprüfen!

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (5)

• berlin.de (Pressemitteilung)

  Eilantrag betreffend die Vergabe des Stromnetzes Berlin auch in der Berufungsinstanz ohne Erfolg

• vergabeblog.de (Kurzinformation)

  Eilantrag betreffend die Vergabe des Stromnetzes Berlin auch in der Berufungsinstanz ohne Erfolg

• tp-presseagentur.de (Kurzinformation)

  Eilantrag betreffend die Vergabe des Stromnetzes Berlin auch in der Berufungsinstanz ohne Erfolg

• berlin.de (Pressemitteilung - vor Ergehen der Entscheidung)

  Berufungsverhandlung im Eilverfahren betreffend die Vergabe des Stromnetzes Berlin

• berlin.de (Pressemitteilung - vor Ergehen der Entscheidung)

  Verkündungstermin im Eilverfahren betreffend die Vergabe des Stromnetzes Berlin

Besprechungen u.ä.

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Auswahl eines Netzkonzessionärs: Eignungskriterien sind im Eilverfahren umfassend zu überprüfen! (VPR 2019, 66)

Verfahrensgang

• LG Berlin, 14.11.2017 - 16 O 160/17
• KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18 .EnWG, 2 U 18/18 EnWG

Papierfundstellen

• NZBau 2019, 680

Wird zitiert von ... (20)Neu Zitiert selbst (9)

• OLG Celle, 26.01.2017 - 13 U 9/16

  Strom- und Gaskonzessionsvergabe: Wie hat die Auswahl des Konzessionsnehmers zu …

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Eine Verletzung dieses sog. Neutralitätsgebots kann daher einen Verstoß gegen ein diskriminierungsfreies Verfahren darstellen und eine Konzessionsauswahlentscheidung unwirksam machen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) - juris Rn. 40 mwN.).

  Sie hat daher durch ihr Verfahren sicherzustellen, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH…, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 Stromnetz Berkenthin - BGHZ 199, 289 ff., juris Rn. 36 ff.; OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) - juris Rn. 30 ff. mwN.).

  Dass die Gewährleistungsrechte im Rahmen der auf die Ziele des § 1 EnWG gerichteten Kriterien berücksichtigt werden dürfen, da sie auf die Aufrechterhaltung und Sicherstellung der sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Energieversorgung gerichtet sind, ist dementsprechend in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch anerkannt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) - juris Rn. 63 ff und 69 f. mwN.).

  Es entspricht ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der durch § 1 EnWG vorgegebenen Auswahlkriterien ein erheblicher Spielraum verbleibt, da das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität mehrere Einzelziele vereint, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind (…vgl. exemplar. BGH, aaO. - Stromnetz Berkenthin - Rn. 48 ff.; OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017, aaO. Rn. 35 f.).

• BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12

  Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Sie hat daher durch ihr Verfahren sicherzustellen, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 Stromnetz Berkenthin - BGHZ 199, 289 ff., juris Rn. 36 ff.; OLG Celle…, Urteil vom 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) - juris Rn. 30 ff. mwN.).

  Da das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität mehrere Einzelziele vereint, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander zugänglich sind, kann die Gemeinde durch die konkreten Kriterien, die sie der Auswahlentscheidung zugrunde legt, und deren Gewichtung ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise konkretisieren (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48 ff.; OLG Celle…, Urteil vom 26.01.2017, juris Rn. 35 f.).

  Der Bundesgerichtshof hat in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung "Stromnetz Berkenthin" (Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12) zunächst ausgeführt, er halte es für unbedenklich, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden könnten; dadurch könne insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar seien.

• OLG Frankfurt, 03.11.2017 - 11 U 51/17

  Konzessionsvergabe zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung stellt das im Konzessionsgebiet zu erwartende zukünftige Netzentgelt ein zulässiges, ja sogar zwingend zu berücksichtigendes Kriterium dar, weil dieses zur Erreichung des in § 1 EnWG formulierten Ziels einer preisgünstigen Stromversorgung von herausragender Bedeutung ist (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.11.2017 - 11 U 51/17 (Kart) - juris Rn. 56; OLG Düsseldorf…, Urteil vom 23.12.2015 - VI-2 U (Kart) 4/15 - juris Rnr. 19).

  In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass sogenannte Change-of-control-Klauseln in Konzessionsverträgen mit Energienetzbetreibern grundsätzlich zulässig sind, da dadurch weder gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird noch durch sie einzelne Bewerber diskriminiert oder bevorzugt werden und da ein sachliches Interesse der Kommune an einer solchen Regelung besteht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.11.2017, aaO. Rn. 82 ff. mwN.).

 
• OLG Düsseldorf, 17.04.2014 - 2 Kart 2/13

  Kriterien für die gemeindliche Vergabe von Wegenutzungsrechten für die …

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Zwar wäre eine Auswahlentscheidung zugunsten eines Bieters, der nicht hinreichend substantiiert belegt hat, dass er spätestens bei Aufnahme des Netzbetriebs sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nach § 4 EnWG erfüllen wird, also kumulativ die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die dauerhafte Gewährleistung des Netzbetriebs entsprechend den Vorschriften des EnWG besitzt, rechtswidrig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V) - juris Rn. 62).

  Ihre Zulässigkeit ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch anerkannt (vgl. OLG Brandenburg…, Urteil vom 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart - juris Rn. 87; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V) - juris Rn. 131).

• LG Berlin, 14.11.2017 - 16 O 160/17

  Eilverfahren betreffend die Vergabe des Stromnetzes Berlin

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 14. November 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 16 O 160/17 Kart - wird zurückgewiesen.

  das am 14.11.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 16 O 160/17.Kart - abzuändern und dem Verfügungsbeklagten aufzugeben, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu ... Euro zu unterlassen, auf der Grundlage der mit Verfahrensbriefen vom 26.03.2013, 29.01.2016 und 29.06.2016 bekanntgegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung das Auswahlverfahren des am 20.12.2011 eingeleiteten Verfahrens zur Neueinräumung des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin fortzusetzen, ohne zuvor den mit dem Schreiben der Verfügungsklägerin vom 16.02.2017 (AS 68) erhobenen und mit der Antragsschrift weiterverfolgten Rügen abgeholfen zu haben.".

• OLG Celle, 19.10.2017 - 13 U 38/17

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  In dieser wurde die aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt, nach welcher ebenfalls keine grundlegenden Bedenken gegen die relative Bewertungsmethode erhoben werden (vgl. zuletzt OLG Celle, Urteil vom 19.10.2017 - 13 U 38/17 (Kart) - juris Rn. 45 ff. mwN.).
• OLG Düsseldorf, 23.12.2015 - 2 U (Kart) 4/15

  Kriterien für die Vergabe von Netzkonzessionen und deren Gewichtung

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung stellt das im Konzessionsgebiet zu erwartende zukünftige Netzentgelt ein zulässiges, ja sogar zwingend zu berücksichtigendes Kriterium dar, weil dieses zur Erreichung des in § 1 EnWG formulierten Ziels einer preisgünstigen Stromversorgung von herausragender Bedeutung ist (vgl. OLG Frankfurt…, Urteil vom 03.11.2017 - 11 U 51/17 (Kart) - juris Rn. 56; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.12.2015 - VI-2 U (Kart) 4/15 - juris Rnr. 19).
• OLG Brandenburg, 22.08.2017 - 6 U 1/17

  Vergabe eines Stromkonzessionsvertrags: Anforderungen an ein …

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Ihre Zulässigkeit ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch anerkannt (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart - juris Rn. 87; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V) - juris Rn. 131).
• LG Kiel, 23.03.2018 - 14 HKO 166/17

  Auszug aus KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Da dies nur möglich ist, wenn der Bewerber konkret darlegt, welche Vorgaben und/oder Maßnahmen er angreifen möchte und aus welchen Gründen diese aus seiner Sicht rechtswidrig sind, kann von einer "Rüge" im Sinne dieser Norm nur ausgegangen werden, wenn ein konkreter Rechtsverstoß beschrieben und begründet wird (ebenso LG Kiel, Urteil vom 23.03.2018 - 14 HK O 166/17 Kart - juris Rn.21).

• KG, 24.09.2020 - 2 U 93/19

  Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz: Umfang der gerichtlichen …

  Das Urteil wurde durch die Entscheidung des erkennenden Senats vom 25. Oktober 2018 (2 U 18/18 .EnWG - Stromnetz Berlin I) bestätigt.

  Nach dem Gesetzeszweck ist es Ziel des Präklusionsregimes, Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abzuschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert zu lösen, indem alle aus den Verlautbarungen der Gemeinde erkennbaren Rechtsverstöße möglichst frühzeitig beseitigt oder - durch die Präklusionswirkung - von einer Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium ausgenommen werden (vgl. OLG Karlsruhe…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 40 nach juris;… Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17).

  Soweit der hiesige Senat in dem früheren, bereits nach der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG geführten Verfügungsverfahren der Klägerin noch vorsorglich nahegelegt hatte, im Verfügungsantrag auch auf die im Rügeschreiben erhobenen Rügen Bezug zu nehmen (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 16 nach juris), besteht ein entsprechendes Erfordernis im hiesigen Verfügungsverfahren daher nicht.

  Denn der Senat hat in dem fraglichen Verfügungsverfahren eine Entscheidung über die dort mit eingehender Begründung gerügte Verletzung des Neutralitätsgebots gerade abgelehnt, weil die insoweit relevanten tatsächlichen Gegebenheiten beim Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht aus dessen Verlautbarungen nach § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG erkennbar und damit im Stadium vor der Auswahlentscheidung nicht Gegenstand des gerichtlichen Prüfungsauftrags gem. § 47 Abs. 5 EnWG gewesen seien (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 33 nach juris - Stromnetz Berlin I).

  Im Ausgangspunkt hat die Gemeinde durch ihr Konzessionierungsverfahren sicherzustellen, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH…, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289ff., Rn. 36ff nach juris - Stromnetz Berkenthin; OLG Celle…, Urteil vom 26. Januar 2017 - 13 U 9/16 (Kart), KommJur 2017, 181, Rn. 30ff nach juris, mwN.; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 43 nach juris - Stromnetz Berlin I, jeweils mwN.).

  Hinsichtlich der Vorbereitung des Zweiten Verfahrensbriefs tritt zu alledem noch hinzu, dass die darin festgelegten Auswahlkriterien rechtskräftig Billigung gefunden haben (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534 - Stromnetz Berlin I).

  Der hiesige Senat hat allerdings bei früherer Gelegenheit die Auffassung vertreten, dass Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG nicht sämtliche potenziellen und gerügten Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen eines laufenden Konzessionierungsverfahrens seien, sondern allein solche, die "aufgrund" der im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten jeweiligen Verlautbarung jeweils "erkennbar" sind (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 .EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 31 nach juris - Stromnetz Berlin I).

  Dies soll Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert lösen (vgl. OLG Karlsruhe…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 40 nach juris;… Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17).

  Sie war zur Zeit der Gewährung der Akteneinsicht auch noch offen, weil der hiesige Senat seinerzeit eine inhaltliche Befassung mit der Rüge abgelehnt hatte, weil die fragliche Rechtsverletzung jedenfalls nicht "aufgrund" der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG "erkennbar" gewesen sei (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 .EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 31 nach juris - Stromnetz Berlin I).

  Hinzu kommt, dass der Beklagte mit den Ausschreibungsunterlagen vorliegend einen Konzeptwettbewerb (funktionale Ausschreibung, s.a. § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB) ausgeschrieben hat, bei welchem bestimmte Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung den Bietern überlassen werden und kein abschließender Leistungskatalog vorgegeben wird (vgl. OLG Brandenburg…, Urteil vom 22. August 2017 - 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 87 nach juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 17. April 2014 - VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, Rn. 131 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018, aaO., Rn. 71).

  Denn der Beklagte erwartete von den Bietern im hiesigen Konzessionierungsverfahren ein eigenes Netzbewirtschaftungskonzept und erklärte zugleich den Musterkonzessionsvertrag für unverbindlich, so dass Änderungen und Ergänzungen statthaft waren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 137 nach juris; OLG Brandenburg…, Urteil vom 22. August 2017, aaO.).

  Eine solche flexible Handhabung erscheint erforderlich, damit nicht solche Bieter von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, die bislang noch nicht als Netzbetreiber tätig waren (sog. Newcomer, vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 47 nach juris - Stromnetz Berlin I).

  Eine wirksame "Rüge" im Sinne des § 47 EnWG liegt nur vor, wenn der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß beschreibt und begründet; es reicht nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS1 - Stromnetz Berlin I).

  Hiergegen spricht auch nicht die Passage der angeführten Entscheidung des Senats, die (plausible) Darstellung eines Netzübernahmekonzepts dürfe nicht im Rahmen der Bewertung der Auswahlkriterien gemäß der Anlage 10 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief berücksichtigt werden (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 50 nach juris - Stromnetz Berlin I).

  Nachdem die Übernahme des Netzes für alle Bewerber, die nicht aktueller Netzbetreiber sind, notwendige Voraussetzung für den Netzbetrieb ist, kann der Beklagte aus dem Kreis der Konkurrenten der Klägerin im streitgegenständlichen Konzessionierungsverfahren nur ein solches Unternehmen auswählen, das plausibel dargelegt hat, dass es personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage ist, das Netz zu übernehmen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 49 - Stromnetz Berlin I).

  In dem von der Klägerin gegen den Beklagten geführten Verfügungsverfahren nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG haben die Auswahlkriterien die rechtskräftige Billigung des hiesigen Senats gefunden (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS1 - Stromnetz Berlin I).

  Eine nochmalige Beanstandung von Auswahlkriterien im hiesigen Verfügungsverfahren der 3. Phase ist unstatthaft, denn eine erneute Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium ist ausgeschlossen (vgl. OLG Karlsruhe…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 40 nach juris;… Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17).

  Denn der Newcomer muss plausibel darlegen, dass er personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage ist, das Netz zu übernehmen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 49 - Stromnetz Berlin I).

  Es reicht gerade nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1;… Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).

  Dagegen reicht es nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 - Stromnetz Berlin I;… Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).

  aa) Die Rüge ist bereits unzulässig, soweit beanstandet wird, dass es an einer transparenten Dokumentation der Punktevergabe fehle, weil es zu einer zulässigen Rüge gerade nicht ausreicht, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 - Stromnetz Berlin I;… Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).

  Die Rüge ist bereits unzulässig, weil es zu einer zulässigen Rüge gerade nicht ausreicht, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 - Stromnetz Berlin I;… Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).

  Die Rüge ist bereits unzulässig, weil es zu einer zulässigen Rüge gerade nicht ausreicht, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 - Stromnetz Berlin I;… Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).

  Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diese Frage zwischen den hiesigen Parteien nicht bereits durch die Entscheidung des Senats betreffend etwaige Rechtsverletzungen, die aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbar waren, rechtskräftig (§ 322 ZPO) entschieden (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 87 nach juris - Stromnetz Berlin I), denn diese Entscheidung befasste sich mit der Zusammenstellung der Auswahlkriterien.

  Bereits der Umstand, dass ein landeseigener Bieter an einem Wettbewerb wie dem vorliegenden teilnimmt, setzt eine (gewisse) rechtliche Selbständigkeit einschließlich einer vermögensmäßigen Ausstattung voraus; sobald diese aber gegeben ist, können gegenüber einem solchen Subjekt ohne Weiteres Sanktionen wie Kündigung oder Vertragsstrafen verhängt werden (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 87 nach juris - Stromnetz Berlin I).

  aa) Die Rüge ist bereits unzulässig, weil zwischen dem hiesigen Parteien rechtskräftig feststeht, dass die Berücksichtigung von Informationsrechten im Rahmen der Angebotsauswertung nicht zu beanstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 60-61 nach juris - Stromnetz Berlin I).

  Zudem reicht es zu einer zulässigen Rüge nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 - Stromnetz Berlin I;… Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).

  Dies ist unbeanstandet geblieben (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 60 nach juris - Stromnetz Berlin I) und kann als solches nicht mehr zum Gegenstand von Beanstandungen gemacht werden.

  In einem Konzeptwettbewerb werden bestimmte Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung den Bietern überlassen und wird kein abschließender Leistungskatalog vorgegeben (vgl. OLG Brandenburg…, Urteil vom 22. August 2017 - 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 87 nach juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 17. April 2014 - VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, Rn. 131 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018, aaO., Rn. 71 - Stromnetz Berlin I).

  So erwartete der Beklagte von den Bietern ein eigenes Netzbewirtschaftungskonzept und erklärte zugleich den Musterkonzessionsvertrag für unverbindlich, so dass Änderungen und Ergänzungen statthaft waren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 137 nach juris; s.a. OLG Brandenburg…, Urteil vom 22. August 2017, aaO.).

  Dass die Gewährleistungsrechte im Rahmen der auf die Ziele des § 1 EnWG gerichteten Kriterien berücksichtigt werden dürften, sei dementsprechend in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch anerkannt (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 61 nach juris, mwN.

  Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, dass die bereits mit dem Zweiten Verfahrensbrief festgelegten Auswahlkriterien - die bereits eingehend Gegenstand der Entscheidung des Senats zur 2. Phase waren (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 33 nach juris - Stromnetz Berlin I) - im hiesigen Verfahren der 3. Phase nach § 47 Abs. 5 EnWG ohnehin nicht mehr angegriffen werden können.

  Die Rüge ist bereits unzulässig, denn es reicht zu einer zulässigen Rüge nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 - Stromnetz Berlin I;… Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).

  Zwischen den hiesigen Parteien steht im Ergebnis des in der 2. Phase geführten Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG bereits fest, dass die Heranziehung der aktuellen Entgelte als einzig verfügbare reale Werte und alleinige feststehende Größe als Ausgangsbasis für die anzustellende Prognose nicht zu beanstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 106 nach juris - Stromnetz Berlin I).

• OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Vorläufige Unterlassung eines Auswahlverfahrens zur Neukonzessionierung von …

  Ob sich der Teilnehmer am Bieterwettbewerb im Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG auf eine Rechtsverletzung berufen kann oder ihm dies mangels rechtzeitiger Rüge verwehrt ist, ist demnach eine Frage der materiellen Begründetheit jedes auf einen behaupteten Rechtsverstoß gestützten Verfügungsanspruchs (ebenso KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris, Rn. 22 ff.;… OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 103).

  In Anbetracht des erheblichen - und nach Erfahrung des mit Verfahren dieser Art befassten Senats - im Vergleich zu üblichen Konzessionierungsverfahren auch völlig ungewöhnlichen Gesamtumfangs der dem Bieterwettbewerb entzogenen - nicht grün markierten - Teile des Vertragsentwurfs steht eine von der Verfügungsklägerin zu dem Antrag zu lit. a) dargelegte subjektive Rechtsverletzung, die sich als Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren gemäß § 47 Abs. 5, § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mit den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Verfügungsbeklagten manifestiert (vgl. KG Berlin, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 31 f.; OLG Celle…, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart), juris Rn. 6), fest.

  Mangels eines insoweit zum Antrag zu lit. a) von der Verfügungsklägerin erklärten Haupt- und Hilfsverhältnisses, sind die Anträge zu lit. b) bis s) daher zurückzuweisen.In diesem Zusammenhang zu sehen ist, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG auch keiner nur summarischen Prüfung unterliegt (KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 34 und 52;… OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 99. Einer solchen steht entgegen, dass wegen der nunmehr in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG (in der geltenden Fassung seit 03.02.2017) vorgesehenen materiellen Präklusionswirkung eine vertiefte Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht mehr erfolgt und den Antragstellern ein endgültiger Rechtsverlust drohen würde, wenn aufgrund einer nur eingeschränkten Rechtsprüfung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG bestimmte Kriterien im Rahmen der Auswahlentscheidung angewandt werden dürften, die sich bei vertiefter Prüfung als rechtswidrig herausstellen könnten.

  Das kann aber erst bei Vorliegen der Angebote beurteilt werden und steht einer in einem Konzessionsvertragsentwurf "ex-ante" starren Bewertungsskala entgegen (KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 95).

• KG, 04.04.2019 - 2 U 5/15

  Gasversorgungsnetz Berlin

  (1) Bewirbt sich eine Kommune selbst um eine von ihr zu vergebende Konzession, so verlangt das materielle Kartellrecht zur Wahrung des Geheimwettbewerbs, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 16 VgV eine strikte organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter (OLG Karlsruhe…, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 152/16 Kart -, Rn. 98, juris; ähnlich BGH…, Beschluss vom 18. Oktober 2016 - KZB 46/15, Rn. 39 f.; Brandenburgisches Oberlandesgericht…, Urteil vom 19. Juli 2016 - Kart U 1/15 -, Rn. 50, juris; OLG Celle…, Urteil vom 26. Januar 2017 - 13 U 9/16 (Kart) -, Rn. 40, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht…, Urteil vom 16. April 2018 - 16 U 110/17 Kart -, Rn. 40, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt…, Urteil vom 21. September 2018 - 7 U 33/17 (Hs) -, Rn. 50, juris (Revision anhängig); Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG -, Rn. 33, juris; a.A. OLG Stuttgart…, Urteil vom 5. Januar 2017 - 2 U 66/16 -, Rn. 109 ff., Rn. 135 f., juris).

 
• OLG Stuttgart, 06.06.2019 - 2 U 218/18

  Rügen gegen Stromkonzessionsvergabe und zulässige Auswahlkriterien

  Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Absatz 5 EnWG sind nicht sämtliche potenziellen Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen eines laufenden Konzessionsverfahrens, sondern allein solche - vom jeweiligen Verfügungskläger innerhalb der gesetzlichen Frist gerügte - Rechtsverletzungen, die in den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Kommune manifestiert sind (Kammergericht, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 31).
• OLG Karlsruhe, 28.08.2019 - 6 U 109/18

  Einstweiliges Verfügungsverfahren über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zur …

  Ob sich der Teilnehmer am Bieterwettbewerb im Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG auf eine Rechtsverletzung berufen kann oder ihm dies mangels rechtzeitiger Rüge verwehrt ist, erscheint danach als Frage der materiellen Begründetheit eines auf einen behaupteten Rechtsverstoß gestützten (Verfügungs-)Anspruchs (so im Ergebnis auch: KG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 (Kart) Rn. 22, insoweit nicht veröffentlicht in EnWZ 2019, 76).
• OLG Düsseldorf, 24.06.2020 - 2 U 1/19

  Verfahren zur Vergabe einer Gasnetzkonzession; Voraussetzungen eines …

  Zur Erfüllung des Begründungserfordernisses muss der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß im Verfahren nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG beschreiben und substantiiert begründen (KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, zitiert nach juris, Tz. 140; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - 2 U 218/18, zitiert nach juris, Tz. 75; Czernek, EnWZ 2018, 99, 102).

  Nach dem Inhalt des 1. Verfahrensbriefs und dem Inhalt der diesem beigefügten Unterlagen, auf den abzustellen ist, weil es sich bei diesen Dokumenten um die nach § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG für die Beurteilung maßgebliche Mitteilung handelt (vgl. KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 31 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - 2 U 218/18, zitiert nach juris, Tz. 56), lässt das Verfahren der Suche nach einem Kooperationspartner das Konzessionsvergabeverfahren unberührt.

  Zum einen ist die von der Antragstellerin befürchtete Manipulation selbst bei Berücksichtigung dieser Umstände nicht zwingend in der mitgeteilten Verfahrensweise angelegt (vgl. auch KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 30-32).

  In der maßgeblichen Mitteilung der Antragsgegnerin ist eine solche Entwicklung nicht zwingend angelegt (vgl. zu lediglich potenziellen Rechtsverletzungen auch KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 31).

• LG München I, 11.03.2022 - 37 O 14213/21

  Vergabe eines Stromkonzessionsvertrages

  Der Umfang der Präklusion richtet sich entscheidend nach der Erkennbarkeit der Rechtsverstöße (Pfeiffer in: Assmann/Pfeiffer, BeckOK EnWG, 1. Edition, Stand: 15.07.2021, EnWG § 47 Rn. 46; vgl. auch Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 112. EL Juni 2021, EnWG § 47 Rn. 16; KG, Urt. v. 25.10.2018, Az. 2 U 18/18.

  Der Präklusion unterliegen daher von vornherein nur diejenigen Rechtsverletzungen, die in der dem Bewerber ersichtlichen Korrespondenz der ausschreibenden Gemeinde verkörpert sind (KG, Urt. v. 25.10.2018, Az. 2 U 18/18.

• OLG Brandenburg, 06.04.2021 - 17 U 3/19

  Anforderungen an das Verfahren der Konzessionierung von Leitungsrechten für den …

  Die Präklusionsanordnung in § 47 EnWG formuliert keine Zugangsvoraussetzung zu einem spezifischen Nachprüfungsverfahren, sondern dient dazu, eine frühzeitige Rechtssicherheit herbeizuführen, indem es den daran beteiligten Unternehmen verwehrt ist, sich materiell erstmals nach Ablauf der Rügefristen auf zuvor nicht gerügte Rechtsverletzungen zu berufen (…vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 16; Senat…, Urteil vom 18. August 2020 - 17 U 1/19 Kart, juris Rn. 98; ebenso KG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris, Rn. 22 ff.;… OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 103).
• OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Auswahlkriterien für die Einräumung von Wegenutzungsrechten nach dem EnWG

  Dies aber kann erst bei Vorliegen der Angebote beurteilt werden und steht einer starren Bewertungsvorgabe hinsichtlich der in Betracht kommenden Einzelaspekte des Kriteriums bzw. des Unterkriteriums entgegen (vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 6 U 81/19, S. 26, unveröffentlicht; KG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 95).
• OLG Schleswig, 07.03.2022 - 16 U 166/21

  Verfahren über die Neuvergabe der ausgelaufenen Konzessionsverträge für ein …

  Entsprechend soll das Konzessionierungsverfahren durch Abschichtung von Streitpunkten gestrafft und beschleunigt werden, wobei primär die Gemeinde in die Lage versetzt werden soll, auf begründete Beanstandungen durch entsprechende Änderungen beispielsweise im Rahmen der Auswahlkriterien zu reagieren (KG, Urteil vom 25. Oktober 2018, 2 U 18/18, Rn. 53).

  Kürzer gefasst: Eine genügende Rüge erfordert, dass der Bewerber, soweit Fehler für ihn erkennbar sind, konkret darlegt, welche Vorgaben und/oder Maßnahmen er angreifen möchte und aus welchen Gründen diese aus seiner Sicht rechtswidrig sind (KG, Urteil vom 25. Oktober 2018, 2 U 18/18, Rn. 53; LG Kiel, Urteil vom 23. März 2018 - 14 HKO 166/17 Kart, Rn 21; Senat, Urteil vom 6. Juli 2020, 16 U 16/20 Kart, S. 16f.).

• OLG Düsseldorf, 05.05.2021 - 2 U 3/21

  Wirksamkeit eines Stromkonzessionsvertrags Zulässigkeit einer …
• OLG Brandenburg, 30.08.2022 - 17 U 1/21

  Aufhebung eines Wegenutzungsvertrags Stromversorgung Auswahlverfahren zum …
• OLG Frankfurt, 10.12.2019 - 11 U 118/19

  Vergabe eines Gaskonzessionsvertrags durch Gemeinde
• LG Kiel, 21.06.2019 - 14 HKO 56/18

  Vergabe von Wegenutzungsrechten: Nachprüfungstiefe bei …
• OLG Karlsruhe, 27.04.2022 - 6 U 318/21

  Ausschreibungsverfahren bei zu erwartender Bieterbeteiligung der Gemeinde
• OLG Düsseldorf, 17.08.2022 - 2 U 13/21
• OLG Düsseldorf, 07.12.2022 - 2 U 14/21
• LG Dortmund, 08.10.2019 - 13 O 10/19
• OLG Celle, 05.08.2022 - 13 U 81/21

  Konzessionsvertrag; Akteneinsicht; Kausalität; Rechtsverletzung; Intransparenz; …
• LG Düsseldorf, 29.08.2019 - 4c O 14/18

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