Volltextveröffentlichungen (9)

• openjur.de
• Entscheidungsdatenbank Berlin

  § 280 BGB, § 286 BGB, § 305c Abs 2 BGB, § 310 Abs 1 S 3 BGB, § 642 BGB
  VOB-Vertrag: Entschädigungsanspruch des Werkunternehmers bei Mitwirkungsverzug des Bestellers

• IWW

  § 280 BGB, § 286 BGB, § 305c Abs. 2 BGB, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB, § 642 BGB, § 2 Abs. 5 VOB/B, § 6 Abs. 6 VOB/B
  BGB, VOB B

 
• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

  Umfang der Entschädigung des Unternehmers im Annahmeverzug des Bestellers

• zfir-online.de(Leitsatz frei, Volltext 3,90 €)

  BGB § 642
  Keine Entschädigung des Unternehmers für aufgrund Mitwirkungsverzugs des Bestellers entstandenen zeitbezogenen Umsatzausfall

• Wolters Kluwer

  Umfang der Entschädigung des Unternehmers im Annahmeverzug des Bestellers

• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  Umfang der Entschädigung des Unternehmers im Annahmeverzug des Bestellers

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Keine Entschädigung ohne Schaden!

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (4)

• Wolters Kluwer (Kurzinformation)

  Ansprüche des Werkunternehmers bei Annahmeverzug

• Jurion (Kurzinformation)

  Ansprüche des Werkunternehmers bei Annahmeverzug

• anwalt.de (Kurzinformation)

  Erfolg bei der Studienplatzklage: 30 Plätze Humanmedizin bei der Charité Berlin

• anwalt.de (Kurzinformation)

  Bauzeitverlängerung - diese Ansprüche hat der Auftragnehmer

Besprechungen u.ä. (4)

• Wolters Kluwer (Entscheidungsbesprechung)

  Umfang der Entschädigung des Unternehmers im Annahmeverzug des Bestellers

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Keine Entschädigung ohne Schaden! (IBR 2019, 122)

• ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

  Kein Schadensersatz wegen fehlender Pläne! (IBR 2019, 124)

• ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

  Mitteilung über Auftraggeberverzug löst Bauzeitennachtrag aus! (IBR 2019, 123)

Papierfundstellen

• NJW 2019, 2413
• NJW 2020, 1320
• MDR 2019, 413
• NZBau 2019, 637
• ZfBR 2019, 365

Wird zitiert von ... (12)Neu Zitiert selbst (16)

• BGH, 26.10.2017 - VII ZR 16/17

  Bauvertrag: Entschädigungsanspruch des Unternehmers bei Unterlassen einer dem …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers, wenn der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Besteller hierdurch in Annahmeverzug gerät (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 19; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118).

  Diese Vergütungsähnlichkeit zeigt sich darin, dass der Unternehmer nach § 642 BGB ein Entgelt für eine Leistung erhält, nämlich das vergebliche Bereithalten seiner Produktionsfaktoren während des Annahmeverzugs des Bestellers (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118), dass die Höhe der Entschädigung nach der vereinbarten Vergütung zu bestimmen ist (§ 642 Abs. 2 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118; KG…, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16, Rz. 93) und dass sie der Umsatzsteuer unterfällt (BGH, Urteil vom 24. Januar 2088, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118).

  Danach ist gerade nicht jeder annahmeverzugsbedingte Nachteil entschädigungsfähig: Vorhaltekosten sind es, Kostensteigerungen sind es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17).

  Richtig ist, dass solch ein annahmeverzugsbedingter Nachteil erst nach Ablauf der hypothetischen Dauer des gestörten Prozesses entsteht, allerdings irrt Althaus ebenfalls, wenn er meint, dass der Nachteil damit nicht während des Annahmeverzugs entstanden sei und deshalb aufgrund der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17) nicht entschädigt werden könne (NZBau 2018, 646).

  Dies lässt sich nach der Auffassung des Senats bereits aus der Rechtsprechung des BGH, nämlich dem Urteil vom 26. Oktober 2017 (VII ZR 16/17) ableiten.

  Die Beschränkung des Anspruchs aus § 642 BGB ausschließlich auf Vorhaltekosten ergibt sich nach der Einschätzung des Senats schon daraus, dass der BGH sogar die Entschädigungsfähigkeit von Kostennachteilen verneint, die keine Vorhaltekosten sind, sondern Kostensteigerungen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17).

  Hierfür spricht ferner die Bemerkung des BGH in dieser Entscheidung, wonach der "entgangene Gewinn" des Unternehmers nicht vom Anspruch aus § 642 BGB umfasst sei (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017,VII ZR 16/17, Rz. 45 e.E.), wobei aber auf der anderen Seite zu bemerken ist, dass sich entgangener Umsatz nicht in entgangenem Gewinn erschöpft: Entgeht dem Unternehmer die Vergütung aus dem Bauvertrag im Beispiel 2, so beläuft sich sein entgangener Umsatz auf 120 t EUR, sein entgangener Gewinn hingegen nur auf 10 t EUR.

  Zudem richtet sich auch die nach Auffassung des Senats mit § 642 Abs. 2 BGB angesprochene Entschädigung für Vorhaltekosten nach der "vereinbarten Vergütung" mit der Konsequenz, dass der Unternehmer Zuschläge auf seine Vorhaltekosten erhält, wenn diese vor dem Hintergrund der vereinbarten Vergütungshöhe darstellbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Dies kann aber schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dieser Nachteil nach Wegfall des Annahmeverzugs entstanden und somit nicht nach § 642 BGB entschädigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17).

  Dies ist von dem Umstand zu unterscheiden, dass, wenn ein Unternehmer Produktionsmittel aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers vergeblich vorhält, bei der Ermittlung seiner Entschädigung nach § 642 BGB ein Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn vorzunehmen ist, sofern ein solcher in der vereinbarten Vergütung darstellbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Diese beläuft sich auf 5 t EUR x 1, 2 = 6 t EUR BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Dieser AGK-Deckungsbeitrag resultiert aber nur aus dem Umstand, dass sich die Entschädigung des Unternehmers für vergeblich vorgehaltene Produktionsmittel nach der Höhe der vereinbarten Vergütung richtet und darin enthaltene Zuschläge folglich fortzuschreiben sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Hält ein Unternehmer im Annahmeverzug des Bestellers vergeblich Produktionsmittel vor, so steht ihm für diesen Nachteil eine Entschädigung nach § 642 BGB zu (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17 m.w.N.).

  Ein Produktionsmittel ist nur dann im Sinne von § 642 BGB bzw. der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17) "vorgehalten", wenn der Unternehmer es ausschließlich für einen bestimmten Auftrag bereithält, sodass er anderweitige Umsatzmöglichkeiten verliert.

  Diese Vorschrift hat allerdings einen recht engen Anwendungsbereich (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 31, Retzlaff in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 642 BGB, Rz. 152) und regelt im Wesentlichen den Ersatz für Lager- und Sicherungskosten, nicht aber die im vorliegenden Fall in Rede stehenden Vorhaltekosten, geschweige denn, dass sich aus ihr ein Ersatz für annahmeverzugsbedingte Umsatzverluste herleiten ließe.

  Zuletzt hat er angemerkt, allein die Störung des Vertrags wegen der Verzögerung der Bauausführung könne nicht als Anordnung einer Leistungsänderung gemäß § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B gewertet werden (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 40).

  Diese Mehrkosten sind nicht nach § 642 BGB entschädigungsfähig (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17), durchaus aber nach § 2 Abs. 5 VOB/B (vgl. BGH…, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 152/08, Rz. 42).

  Soweit der BGH angemerkt hat, dem Unternehmer könnte wegen einer Störung des Bauablaufs ein Schadensersatzanspruch gegen den Besteller zustehen, wenn dieser eine "selbständige Nebenpflicht" verletzt habe (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 34), so folgt aus den vorstehenden Ausführungen, dass dies nur in dem Ausnahmefall denkbar erscheint, wo eine vertragliche Ausführungsfrist entgegen der Grundregel doch eine Mitwirkungspflicht des Bestellers begründet (vgl. BGH…, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, Rz. 22).

• KG, 10.01.2017 - 21 U 14/16

  Wechselseitige Kündigung eines Bauvertrag wegen Bauverzögerung: Unangemessene …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Diese Vergütungsähnlichkeit zeigt sich darin, dass der Unternehmer nach § 642 BGB ein Entgelt für eine Leistung erhält, nämlich das vergebliche Bereithalten seiner Produktionsfaktoren während des Annahmeverzugs des Bestellers (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118), dass die Höhe der Entschädigung nach der vereinbarten Vergütung zu bestimmen ist (§ 642 Abs. 2 BGB, vgl. BGH…, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16, Rz. 93) und dass sie der Umsatzsteuer unterfällt (BGH, Urteil vom 24. Januar 2088, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118).

  Aus diesem Grund ist für die Bestimmung der Anspruchshöhe eine Bemessungsgrundlage erforderlich, sonst ist der Anspruch konturenlos (KG, Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16; Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16;… Retzlaff in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 642 BGB, Rz. 3 und 38 ff).

  Zudem richtet sich auch die nach Auffassung des Senats mit § 642 Abs. 2 BGB angesprochene Entschädigung für Vorhaltekosten nach der "vereinbarten Vergütung" mit der Konsequenz, dass der Unternehmer Zuschläge auf seine Vorhaltekosten erhält, wenn diese vor dem Hintergrund der vereinbarten Vergütungshöhe darstellbar sind (vgl. BGH…, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Dies ist von dem Umstand zu unterscheiden, dass, wenn ein Unternehmer Produktionsmittel aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers vergeblich vorhält, bei der Ermittlung seiner Entschädigung nach § 642 BGB ein Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn vorzunehmen ist, sofern ein solcher in der vereinbarten Vergütung darstellbar ist (vgl. BGH…, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Diese beläuft sich auf 5 t EUR x 1, 2 = 6 t EUR BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Dieser AGK-Deckungsbeitrag resultiert aber nur aus dem Umstand, dass sich die Entschädigung des Unternehmers für vergeblich vorgehaltene Produktionsmittel nach der Höhe der vereinbarten Vergütung richtet und darin enthaltene Zuschläge folglich fortzuschreiben sind (BGH…, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Diese Sichtweise deckt sich mit den Ausführungen des Senats im Urteil vom 10. Januar 2017 (21 U 14/16, Rz. 86).

  Im Übrigen ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings anerkannt, dass die Verzugsmitteilung eines Bestellers an den Unternehmer eine Leistungsänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sein kann (vgl. KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16; OLG München, Urteil vom 27. April 2016, 28 U 4738/13; OLG Dresden, Urteil vom 9. Januar 2013, 1 U 1554/09; OLG Hamm, Urteil vom 12. April 2011, 24 U 29/09; OLG Celle, Urteil vom 22. Juli 2009, 14 U 166/08;… Kniffka/Koeble, Kompendium, 5. Teil Rn. 112;… Keldungs in: Ingenstau/Korbion, VOB, § 1 Abs. 3 VOB/B, Rdn. 7;… a.A. z.B. Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 6 VOB/B, Rz. 59).

  Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags verbindliche Ausführungsfristen, so ist diese Regelung im Zweifel aber so auszulegen, dass sie nur für den Unternehmer Vertragspflichten begründet, nicht hingegen für den Besteller (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, Rz 22; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

• BGH, 27.11.2008 - VII ZR 206/06

  Zurechenbarkeit eines Verschuldens des vom Bauherrn eingesetzten Planers i.R.d. …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Vielmehr ist dann die gesamte Mitwirkung des Bestellers nicht als Pflicht, sondern nur als Obliegenheit ausgestaltet (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rn. 34 f; vgl. hierzu Leupertz, BauR 2010, 1999 ff und BauR 2014, 381 ff).

  Zwar wird durchaus auch die Rechtsauffassung vertreten, dass der Besteller, wenn er nach dem Vertrag die Ausführungsplanung zu erstellen hat, hierzu gegenüber dem Unternehmer in Form einer Nebenpflicht gebunden sein soll (vgl. z.B. Markus in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 6 VOB/B, Rz. 55 ff m.w.N., der allerdings die abweichende Auffassung des BGH im Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 34 ff nicht erwähnt).

  Von daher ist die entsprechende Aussage im Urteil des BGH vom 27. November 2008 (VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rn. 34 f) folgerichtig.

  In diesem Fall haftet nur A auf Schadensersatz in Höhe von 100 t EUR, während sich U auf die Mitverursachung des Baumangels durch A als den Erfüllungsgehilfen des Bestellers gemäß §§ 254, 278 BGB berufen kann, sodass sich seine Haftung bereits im Außenverhältnis gegenüber B im Zweifel auf 50 % reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 29 f m.w.N.).

  Vielmehr hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass bereits die Mitverursachung des Mangels durch die mangelhafte Planung die Haftungsminderung gemäß §§ 254, 278 BGB zugunsten des Unternehmers rechtfertigt und dass im Regelfall von einer bloßen Obliegenheit des Bestellers zur Übergabe einer (mangelfreien) Planung an den Unternehmer auszugehen ist (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz 34 ff).

 
• BGH, 21.10.1999 - VII ZR 185/98

  Schadensersatz wegen Behinderung durch verspätet fertiggestellte Vorgewerke

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Ein Bauvertrag begründet im Grundsatz keine terminbezogenen Pflichten des Bestellers, auch wenn die Parteien Vertragsfristen vereinbart haben (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32).

  Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags verbindliche Ausführungsfristen, so ist diese Regelung im Zweifel aber so auszulegen, dass sie nur für den Unternehmer Vertragspflichten begründet, nicht hingegen für den Besteller (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, Rz 22; KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16).

  Allerdings steht die Annahme solcher Mitwirkungspflichten des Bestellers in Widerspruch zu der Aussage des BGH, wonach der Besteller grundsätzlich nicht verpflichtet ist, zu einem bestimmten Zeitpunkt die Baufreiheit für den Unternehmer sicherzustellen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, Rz 22), sondern ihn nur eine entsprechende Obliegenheit trifft.

  Daraus folgt weiter: Wenn der BGH die Grundentscheidung getroffen hat, dass sogar das vollständige Fehlen von Baufreiheit auf dem Baugrundstück zu Beginn einer Ausführungsfrist keine Pflichtverletzung darstellt (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, Rz 22), dann muss das auch für andere Mitwirkungsversäumnisse des Bestellers gelten, die keine weiter gehenden Folgen haben, sondern ebenfalls höchstens dazu führen, dass der Unternehmer vorübergehend keinerlei Leistungen ausführen kann.

  Soweit der BGH angemerkt hat, dem Unternehmer könnte wegen einer Störung des Bauablaufs ein Schadensersatzanspruch gegen den Besteller zustehen, wenn dieser eine "selbständige Nebenpflicht" verletzt habe (BGH…, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 34), so folgt aus den vorstehenden Ausführungen, dass dies nur in dem Ausnahmefall denkbar erscheint, wo eine vertragliche Ausführungsfrist entgegen der Grundregel doch eine Mitwirkungspflicht des Bestellers begründet (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, Rz. 22).

• KG, 16.02.2018 - 21 U 66/16

  Bauprozess auf große Kündigungsvergütung des Bauunternehmers: Vorbehaltsurteil …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Aus diesem Grund ist für die Bestimmung der Anspruchshöhe eine Bemessungsgrundlage erforderlich, sonst ist der Anspruch konturenlos (KG, Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16; Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16;… Retzlaff in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 642 BGB, Rz. 3 und 38 ff).

  Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass die Entschädigungsfähigkeit des zeitbezogenen Umsatzausfalls zu einer Ermittlung der Anspruchshöhe wie bei der großen Kündigungsvergütung (nach §§ 649 bzw. 648a Abs. 5 S. 2 BGB a.F., zu dieser Terminologie vgl. KG, Urteil vom 15, Juni 2018, 21 U 140/17; Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16) führt, mit der Besonderheit, dass nur die im Zeitraum des Annahmeverzugs bei Störungsfreiheit zu erwirtschaftende Vergütung betrachtet wird.

  Vielmehr genügt eine tabellarische Aufstellung über die einzelnen Mitarbeiter des Unternehmers und die Zeiträume, in denen es aufgrund des Mitwirkungsverzugs des Bestellers für sie keine Einsatzmöglichkeit gab (wobei ein Unternehmer bei einem längeren Mitwirkungsverzug keinen Anlass zum zeitlich unbegrenzten Vorhalt seiner Produktionsmittel hat, vgl. KG, Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16, Rz. 131 f).

  Hier steht ihm sowohl nach § 642 BGB als auch nach § 2 Abs. 5 VOB/B ein Anspruch zu, dessen Höhe nach Auffassung des Senats auf dieselbe Weise zu ermitteln ist (nämlich Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten, vgl. zu § 642 BGB: KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 10/16; Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16; zu § 2 Abs. 5 VOB/B: KG, Urteil vom 10. Juli 2018, 21 U 30/17).

• KG, 10.07.2018 - 21 U 30/17

  Bauvertrag: Ermittlung des Mehrvergütungsanspruchs eines Bauunternehmers aufgrund …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Beispiel 7: Im obigen Beispiel 6 belaufen sich die direkten Kosten des Unternehmers auf 100 t EUR, die Vergütung auf 120 t EUR, sodass sich bezogen auf die Kosten ein Zuschlagsfaktor von 1, 2 ergibt (vgl. hierzu KG, Urteil vom 10. Juli 2018, 21 U 30/17).

  Ein Nebeneffekt dieses Befundes ist, dass sowohl bei der Preisfortschreibung nach § 2 Abs. 5 bis 7 VOB/B (hierzu vgl. KG, Urteil vom 10. Juli 2018, 21 U 30/17) als auch bei der Ermittlung der Entschädigung nach § 642 BGB zwischen AGK-Deckungsbeitrag und Gewinn generell nicht unterschieden werden muss.

  Hier steht ihm sowohl nach § 642 BGB als auch nach § 2 Abs. 5 VOB/B ein Anspruch zu, dessen Höhe nach Auffassung des Senats auf dieselbe Weise zu ermitteln ist (nämlich Preisfortschreibung anhand tatsächlicher Mehrkosten, vgl. zu § 642 BGB: KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 10/16; Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16; zu § 2 Abs. 5 VOB/B: KG, Urteil vom 10. Juli 2018, 21 U 30/17).

• BGH, 24.01.2008 - VII ZR 280/05

  Umsatzsteuerpflicht von Entschädigungen wegen Bauzeitverlängerung

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers, wenn der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Besteller hierdurch in Annahmeverzug gerät (BGH…, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 19; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118).

  Der Anspruch aus § 642 BGB ist kein Schadensersatzanspruch, sondern er ist vergütungsähnlich (BGH, Urteil vom 24. Januar 1008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118, Rz. 11).

  Diese Vergütungsähnlichkeit zeigt sich darin, dass der Unternehmer nach § 642 BGB ein Entgelt für eine Leistung erhält, nämlich das vergebliche Bereithalten seiner Produktionsfaktoren während des Annahmeverzugs des Bestellers (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118), dass die Höhe der Entschädigung nach der vereinbarten Vergütung zu bestimmen ist (§ 642 Abs. 2 BGB, vgl. BGH…, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17, Rz. 45; Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118; KG…, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16, Rz. 93) und dass sie der Umsatzsteuer unterfällt (BGH, Urteil vom 24. Januar 2088, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118).

• BGH, 10.09.2009 - VII ZR 152/08

  Klausel zum Baubeginn in öffentlichen Ausschreibungen muss vergabekonform …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Der Vertrag ist deshalb so auszulegen, dass die Parteien ihn ohne die offenkundig nicht mehr einzuhaltenden Fristen für WAT und ERZ schlossen und er also insoweit eine Regelungslücke enthält, die entweder durch eine gesonderte Vereinbarung der Parteien, hilfsweise im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen ist (BGH…, Urteil vom 26. April 2018, VII ZR 81/17, Rz. 16; Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 152/08, Rz 24 f).

  Diese Mehrkosten sind nicht nach § 642 BGB entschädigungsfähig (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17), durchaus aber nach § 2 Abs. 5 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 152/08, Rz. 42).

• KG, 15.06.2018 - 21 U 140/17

  Klage eines Bauunternehmers auf eine Sicherheitsleistung: Festsetzung durch das …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass die Entschädigungsfähigkeit des zeitbezogenen Umsatzausfalls zu einer Ermittlung der Anspruchshöhe wie bei der großen Kündigungsvergütung (nach §§ 649 bzw. 648a Abs. 5 S. 2 BGB a.F., zu dieser Terminologie vgl. KG, Urteil vom 15, Juni 2018, 21 U 140/17; Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16) führt, mit der Besonderheit, dass nur die im Zeitraum des Annahmeverzugs bei Störungsfreiheit zu erwirtschaftende Vergütung betrachtet wird.
• OLG München, 27.04.2016 - 28 U 4738/13

  Wirksamkeit eines Schriftformerfordernisses für Stundenlohnarbeiten in AGB eines …

  Auszug aus KG, 29.01.2019 - 21 U 122/18

  Im Übrigen ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings anerkannt, dass die Verzugsmitteilung eines Bestellers an den Unternehmer eine Leistungsänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sein kann (vgl. KG, Urteil vom 10. Januar 2017, 21 U 14/16; OLG München, Urteil vom 27. April 2016, 28 U 4738/13; OLG Dresden, Urteil vom 9. Januar 2013, 1 U 1554/09; OLG Hamm, Urteil vom 12. April 2011, 24 U 29/09; OLG Celle, Urteil vom 22. Juli 2009, 14 U 166/08;… Kniffka/Koeble, Kompendium, 5. Teil Rn. 112;… Keldungs in: Ingenstau/Korbion, VOB, § 1 Abs. 3 VOB/B, Rdn. 7;… a.A. z.B. Markus in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 6 VOB/B, Rz. 59).
• OLG Dresden, 09.01.2013 - 1 U 1554/09

  Leistungsänderung führt zu Bauzeitverlängerung: Wie wird der neue Preis …
• OLG Hamm, 12.04.2011 - 24 U 29/09

  Ansprüche auf Mehrvergütung wegen Verlängerung der Bauzeit
• OLG Celle, 22.07.2009 - 14 U 166/08

  Voraussetzungen des Mehrvergütungsanspruchs wegen Bauzeitverzögerung; …
• BGH, 26.04.2018 - VII ZR 81/17

  Bauvertrag mit öffentlichem Auftraggeber: Anspruch auf Ersatz von nach …
• BGH, 20.04.2017 - VII ZR 194/13

  Mehrvergütungsanspruch des Bauunternehmers wegen witterungsbedingten …
• OLG Hamm, 23.07.2019 - 21 U 24/18

  HOAI-Mindestsätze sind trotz EuGH-Urteil bindend

• BGH, 30.01.2020 - VII ZR 33/19

  Anspruch auf Entschädigung von dem beklagten Land aus einem nach einem …

  Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2019, 823 und NZBau 2019, 637 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:.
• OLG Köln, 21.12.2023 - 7 U 68/22

  Mehrvergütung; Bauzeitverlängerung; Nachtragsangebot; baustellenbezogene …

  In Betracht kommt dabei auch eine Haftung für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB, soweit sie tatsächlich eine Pflicht im Verhältnis zum behinderten Unternehmer erfüllen sollten; insoweit scheiden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings Vorunternehmer aus und können nicht als Erfüllungsgehilfen angesehen werden, wenn der Auftraggeber - wie meist - keine besondere Einstandspflicht gegenüber dem auf den Vorarbeiten aufbauenden Unternehmer übernommen hat (vgl. etwa BGH VII ZR 185/98 Rz. 20 ff., OLG Düsseldorf I-5 U 52/19, Rz. 52 und KG Berlin 21 U 122/18, jeweils nach juris).

  Allein dadurch, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer hindernde Umstände mitteilt (etwa: keine Möglichkeit der Arbeitsaufnahme, weil ein Vorgewerk noch nicht fertig gestellt ist), trifft er weder eine Anordnung noch bietet er (konkludent) eine Änderung der vertraglichen Vereinbarungen zur Bauzeit an (…vgl. auch Werner/Pastor, Der I., 18. Aufl., Kap. 5, Teil IV, Rn. 1409 f. unter Berufung auf BGH VII ZR 16/17 = NZBau 2018, 25, Rn. 40 nach juris;… Kniffka, a.a.O., Teil 4, Rn. 171; OLG Celle 14 U 166/08, juris; a.A. KG Berlin 21 U 122/18, juris).

  Nach inzwischen gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 30. Januar 2020 - VII ZR 33/19, juris; entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung des KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18, Rn. 44, juris) steht fest, dass die Höhe der Entschädigung einen Bezug zu der "vergeblichen Bereithaltung von Produktionsmitteln" während der Dauer des Annahmeverzugs haben muss.

  Es ist zwar grds. möglich, dass die "mangelnde Baufreiheit" eines Grundstücks als Obliegenheitsverletzung anzusehen ist, durch die der Bauherr in Annahmeverzug gerät (…vgl. BGH VII ZR 185/98 Rz. 26; KG Berlin 21 U 122/18 nach juris;… Grüneberg-Retzlaff, BGB, 82. Aufl., § 642 Rn. 3).

  Seine Mitwirkungshandlung dient letztlich eigenen Interessen und stellt daher keine vertragliche, dem Auftragnehmer gegenüber bestehende Verbindlichkeit, sondern eine auf Verhaltenserwartungen eigener Art beruhende "Pflicht des Auftraggebers gegen sich selbst" (vgl. Leupertz, BauR 2014, 381) dar (dazu OLG Düsseldorf…, Urteil vom 19. Dezember 2019 - I-5 U 52/19 -, Rn. 52, juris; KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18 -, Rn. 199 - 204, juris).

• OLG Köln, 21.12.2023 - 7 U 173/20

  Bauzeitverlängerung durch Änderungsleistung: Vergütung nach tatsächlich …

  Allein dadurch, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer hindernde Umstände mitteilt (etwa: keine Möglichkeit der Arbeitsaufnahme, weil ein Vorgewerk noch nicht fertig gestellt ist), trifft er weder eine Anordnung noch bietet er (konkludent) eine Änderung der vertraglichen Vereinbarungen zur Bauzeit an (…vgl. auch Werner/Pastor, Der I., 18. Aufl., Kap. 5, Teil IV, Rn. 1409 f. unter Berufung auf BGH VII ZR 16/17 = NZBau 2018, 25;… Kniffka, a.a.O., Teil 4, Rn. 171; OLG Celle 14 U 166/08; a.A. KG Berlin 21 U 122/18).

  Nach inzwischen gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 30. Januar 2020 - VII ZR 33/19; entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung des KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18) steht fest, dass die Höhe der Entschädigung einen Bezug zu der "vergeblichen Bereithaltung von Produktionsmitteln" während der Dauer des Annahmeverzugs haben muss.

  Es ist zwar grds. möglich, dass die " mangelnde Baufreiheit " eines Grundstücks als Obliegenheitsverletzung anzusehen ist, durch die der Bauherr in Annahmeverzug gerät (…vgl. BGH VII ZR 185/98 Rz. 26; KG Berlin 21 U 122/18;… Grüneberg-Retzlaff, BGB, 82. Aufl., § 642 Rn. 3).

  Seine Mitwirkungshandlung dient letztlich eigenen Interessen und stellt daher keine vertragliche, dem Auftragnehmer gegenüber bestehende Verbindlichkeit, sondern eine auf Verhaltenserwartungen eigener Art beruhende " Pflicht des Auftraggebers gegen sich selbst " (vgl. Leupertz, BauR 2014, 381) dar (dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2019 - I-5 U 52/19; KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18).

 
• OLG Düsseldorf, 19.12.2019 - 5 U 52/19

  Ansprüche eines Bauunternehmers wegen verzögerten Baubeginns

  Von anderer Seite wird ein Anspruch des Unternehmers auf AGK abgelehnt, wenn diese nicht im konkreten Zusammenhang mit dem tatsächlichen Vorhalten der Produktionsmittel angefallen sind (vgl. KG Berlin Urteil vom 29.1.2019 - 21 U 122/18, BeckRS 2019, 722; Sienz, BauR 2014, 390; Franz BauR 2017, 380;… Messerschmidt/Voit/Stickler, 3. Aufl. 2018, BGB § 642 Rn. 47) bzw. sich auf nicht angefallene Betriebsstoffkosten beziehen (vgl. Kornet BauR 2016, 1386).
• OLG Düsseldorf, 27.08.2021 - 22 U 267/20

  Vergütungsanspruch für diverse Bauarbeiten; Volle Vergütung nach …

  Darauf, ob der kalkulierte Zuschlag als Deckungsbeitrag für die AGK oder als Gewinn bezeichnet ist, kommt es also nicht an (ebenso für § 642 BGB: KG, Urt. v. 29.01.2019 - 21 U 122/18, juris-Rn. 114, BeckRS 2019, 772).
• LG Mosbach, 18.04.2019 - 2 O 232/17

  Entschädigung nur für produktionslos vorgehaltene Mitarbeiter!

  Die Vorschrift des § 642 BGB gewährt eine Entschädigung nur für solche Nachteile, die auf einem nutzlosen, also produktionslosen Bereithalten von Produktionsmitteln beruhen (Anschluss an KG, IBR 2019, 122).

  Die Vorschrift des § 642 BGB gewährt eine Entschädigung nur für solche Nachteile, die auf einem nutzlosen, also produktionslosen Bereithalten von Produktionsmitteln beruhen (Anschluss an KG, IBR 2019, 122).

  Das Bestehen eines "Nachteils" soll insofern aufgrund der ratio legis des § 642 BGB als Anspruchsvoraussetzung in die Norm hineingelesen werden (Urteil des Kammergerichts vom 29.01.2019 - 21 U 122/18 = BeckRS 2019, 772 Rn. 17 ff).

  Im Ergebnis dem Kriterium des verzögerungsbedingten Nachteils gleich, vertreten sowohl das Kammergericht Berlin (Urteil des KG v. 29.01.2019 - 21 U 122/18 = BeckRS 2019, 772), als auch Althaus (Althaus in: NZBau 2018, 643) die Ansicht, § 642 BGB gewähre nur eine Entschädigung für solche Nachteile, die auf einem nutzlosen, also produktionslosen Bereithalten von Produktionsmitteln beruhen.

• OLG Brandenburg, 25.06.2020 - 12 U 59/19

  Verzugsmitteilung ist "andere Anordnung"!

  Aus diesem Grund ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Verzugsmitteilung eines Bestellers an den Unternehmer - wie hier - eine Leistungsänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sein kann (KG Berlin, Urteil vom 22. Juni 2018 - 7 U 111/17 -, Rn. 33ff; Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18 -, Rn. 160f, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 1995 - 21 U 219/94 -, NJW-RR 1996, 730, 731; OLG Hamm, Urteil vom 12.04.2011 - 24 U 29/09 -, Rn. 51, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. April 2018 - VII ZR 81/17 -, Rn. 16, juris; vgl. zum Streitstand Kniffka in Kniffka/Koeble u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Rnrn.
• KG, 28.04.2020 - 21 U 76/19

  Werkvertrag mit Bedarfsposition für den Vorhalt eines Produktionsmittels: …

  Insbesondere ist nicht die Feststellung erforderlich, dass der Klägerin durch den Mitwirkungsverzug ein Nachteil entstanden ist (vgl. BGH…, Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, Rn. 39 f, anders noch KG, Urteil vom 29. Januar 2019, 21 U 122/18).

  Denn die Klägerin macht den Vorhalt von Personal hier nicht als gesonderte Position geltend (zu einem solchen Fall BGH…, Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, Rn. 58 und KG, Urteil vom 29. Januar 2019, 21 U 122/18), sondern beruft sich nur auf den pauschalierten Stundensatz für die Bereitstellung der Drehbohreinheit insgesamt, der das erforderliche Personal mitumfasst.

  Begehrt ein Werkunternehmer für den Vorhalt von Produktionsmitteln eine Zahlung vom Besteller, dann stehen die hieraus abgeleiteten Ansprüche aus § 631 Abs. 1 BGB (in Verbindung mit einer Eventualposition) und aus § 642 BGB nach allgemeinen Regeln in Anspruchskonkurrenz und können somit nebeneinander geltend gemacht werden, ebenso wie der Anspruch aus § 642 BGB auch in Anspruchskonkurrenz zu einem Vergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B steht (vgl. KG, Urteil vom 29. Januar 2019, 21 U 122/18).

• OLG Hamburg, 27.11.2020 - 8 U 7/20

  Vorunternehmer in Verzug: Kein Nachtrag für höhere Lohn- und Materialkosten!

  Der Auftraggeber will sich regelmäßig den einzelnen Nachunternehmern gegenüber nicht verpflichten, notwendige Vorarbeiten rechtzeitig zu erbringen (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84; Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98; OLG Nürnberg, Urteil vom 30. Dezember 1992 - 4 U 1396/92; KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18 - NZBau 2019, 637 Rn. 138 ff.; OLG Düsseldorf…, Urteil vom 5. Juli 2016 - 23 U 135/15 - BeckRS 2016, 131989 Rn. 10).
• OLG Hamburg, 07.12.2020 - 8 U 7/20

  Pauschalpreisvertrag für ein Einzelgewerk: Mehrvergütungsanspruch wegen …

  Der Auftraggeber will sich regelmäßig den einzelnen Nachunternehmern gegenüber nicht verpflichten, notwendige Vorarbeiten rechtzeitig zu erbringen (BGH…, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84 -, juris, Rn. 15 ff.;… Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98 -, juris, Rn. 20; OLG Nürnberg, Urteil vom 30. Dezember 1992 - 4 U 1396/92 -, juris; KG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2019 - 21 U 122/18 - NZBau 2019, 637 Rn. 138 ff.; OLG Düsseldorf…, Urteil vom 5. Juli 2016 - 23 U 135/15 - BeckRS 2016, 131989 Rn. 10).
• OLG Düsseldorf, 05.09.2022 - 23 U 116/21

  Baubetriebliches Privatgutachten kostet viel und bringt (hier) nichts!
• KG, 24.08.2021 - 21 U 146/19

  Anspruch eines baubetrieblichen Beratungsunternehmens auf Zahlung eines …