Auszug aus LAG Düsseldorf, 13.04.2022 - 4 Sa 540/21

Selbst wenn es sich bei dem Betriebsbegriff des § 24 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG um einen eigenständigen Betriebsbegriff handelt (BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 57), besteht kein sachlicher Grund, die davon erfassten Betriebe vom Schutz der Kleinbetriebsklausel (§ 23 Abs. 1 S. 2 - 4 KSchG) auszunehmen, zumal vor Inkrafttreten von § 24 KSchG bzw. der Vorgängernorm § 22 KSchG aF historisch gar kein Kündigungsschutz für Flugbetriebe bestand (…vgl. MüKoBGB/Hergenröder, 8. Auf. 2020 § 24 KSchG Rn. 1 mwN).

Der Standort hatte den Status als sogenannte Home Base (Heimatbasis, vgl. zu deren Bedeutung im Luftverkehr eingehend BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 41 - 47).

Beim Massenentlassungsschutz (§§ 17 ff. KSchG) gilt schließlich ohnehin der abweichende Betriebsbegriff der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 10. Juni 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (im Folgenden: MERL) (BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 32).

Dieses ist grundsätzlich standortgebunden (Heimatbasis, vgl. eingehend BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 41 - 47).

Sein Inhalt kann nicht anhand der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestimmt werden (…vgl. EuGH 13.05.2015 - C-182/13 [Lyttle u. a.], Rn. 26;… 13.05.2015 - C-392/13 [Rabal Cañas], Rn. 42;… EuGH 30.04.2015 - C-80/14 [USDAW und Wilson], Rn. 45; BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 32).

Der Begriff "Betrieb" ist dahin auszulegen, dass er nach Maßgabe der Umstände die Einheit bezeichnet, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgabe angehören (…EuGH 13.05.2015 - C-392/13 [Rabal Cañas], Rn. 44;… EuGH 30.04.2015 - C-80/14 [USDAW und Wilson], Rn. 47; BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 33 mwN).

Vielmehr reicht es aus, wenn eine Leitung besteht, die die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeit und die Kontrolle des Gesamtbetriebs der Einrichtungen der Einheit sowie die Lösung technischer Probleme im Sinne einer Aufgabenkoordinierung sicherstellt (…EuGH 13.05.2015 - C-392/13 - [Rabal Cañas] Rn. 50;… EuGH 15.02.2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 31; BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 33).

Die MERL unterscheide dabei nicht zwischen solchen Angaben, die auf jeden Fall erfolgen müssen und solchen, die zwar zweckdienlich, aber gleichwohl verzichtbar seien (BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19 - BAGE 169, 362).

(a)Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in den Entscheidungen vom 13.02.2020 (- 6 AZR 146/19, Rn. 71, 75, 81, 93 und 109) sowie vom 14.05.2020 (6 AZR 235/19, Rn 133) ausgeführt, die Vermittlungsbemühungen der Arbeitsagentur setzten voraus, dass diese "in einem strukturierten Verfahren vom Arbeitgeber die in § 17 Abs. 3 Satz 4 und Satz 5 KSchG verlangten, objektiv richtigen Angaben vor Zugang der Kündigung erhält ()." Sämtliche in § 17 Abs. 3 Sätze 4 und 5 KSchG aufgeführten Gesichtspunkte seien "zweckdienlich" iSv. Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL.

Im Gegenteil hat es in der genannten grundlegenden Entscheidung vom 13.02.2020 ausgeführt, dass die Unterscheidung in § 17 Abs. 3 Sätze 4 und 5 KSchG zwischen Muss- und Soll-Angaben den unionsrechtlichen Vorgaben genüge, auch wenn die MERL diese Unterscheidung nicht kenne und in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 die Mitteilung aller "zweckdienlichen" Angaben verlange sowie einzelne - in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG als Muss-Angaben ausgestaltete - Punkte nenne, die "insbesondere" anzugeben sind (BAG 13.03.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 93).

Auszug aus LAG Düsseldorf, 13.04.2022 - 4 Sa 540/21

aa.Nach seinem räumlichen Geltungsbereich erfasst § 23 KSchG nach herrschender Auffassung grundsätzlich nur inländische Betriebe (vgl. etwa BAG 09.10.1997 - 2 AZR 64/97; 03.06.2004 - 2 AZR 386/03; 17.01.2008 - 2 AZR 902/06; 26.03.2009 - 2 AZR 883/07; 08.10.2009 - 2 AZR 654/08;… 29.08.2013 - 2 AZR 809/12, Rn. 32;… 24.05.2018 - 2 AZR 54/18, Rn. 29).

Das ergebe die am Wortlaut, an der Systematik und der Entstehungsgeschichte sowie an Sinn und Zweck des § 23 KSchG orientierte Auslegung (…krit. zu dieser Rspr. etwa LAG Hamburg 22.03.2011 - 1 Sa 2/11, Rn. 30 ff., 34 ff; Deinert, ArbuR 2008, 300 ff; Pomberg, EWiR 2008, 667; Gravenhorst, jurisPR-ArbR 31/2008 Anm. 1; Straube, DB 2009, 1406-1408;… Junker, FS Konzen 2006, 367, HWK/Quecke, 9. Aufl. 2020, § 23 Rn. 2 mwN).

Mit der in § 24 Abs. 2 KSchG (bzw. seinerzeit § 24 Abs. 1 Satz 2 KSchG aF) enthaltenen Fiktion habe der Gesetzgeber gerade auch Lebenssachverhalte erfasst, bei denen typischerweise Auslandsberührungen zu erwarten sind (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 25).

In diesem Fall würden für die Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 2 Sätze 2-4 KSchG nur Arbeitnehmer mit deutschem Arbeitsvertragsstatut zählen (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 22; str., aA etwa Deinert, ArbuR 2008, 300 ff).

Für eine Absicht des Gesetzgebers, mit § 24 Abs. 2 KSchG den internationalen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes in Bezug auf die Betriebe der Schifffahrt und des Luftverkehrs abweichend von § 23 KSchG zu regeln, fehlen Anhaltspunkte in den Gesetzesmaterialien (das konstatiert auch BAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 26).

Das ist möglich, weil der kündigungsrechtliche Betriebsbegriff so offen gehalten ist, dass er einer Auslegung zugänglich ist (BVerfG 27.1.1998 - 1 BvL 15/87; BVerfG 12.3.2009 - 1 BvR 1250/08;… ebenso BAG 2, 3.2017 - 2 AZR 427/16, Rn. 27;… 19.7.2016 - 2 AZR 468/15, Rn. 20;… 24.1.2013 - 2 AZR 140/12, Rn. 22;… 28.10.2010 - 2 AZR 392/08, Rn. 22; 21.9.2006 - 2 AZR 840/05; 15.3.2001 - 2 AZR 151/00; insbesondere BAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 28).

Bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs des § 23 Abs. 1 KSchG kann aber unter Umständen - insbesondere zur Vermeidung einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes - anderes gelten, wenn sich die Betriebsleitung zwar im Ausland befindet, die Arbeitsleistung von mehr als zehn Arbeitnehmern im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, die den Betrieb im Übrigen bilden, aber in Deutschland erbracht wird (BVerfG 12.3.2009 - 1 BvR 1250/08; BAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 28;… BAG 28.10.2010 - 2 AZR 392/08, Rn. 22).

Hiervon ausgehend tragen die Gründe für den vollständigen Ausschluss der Arbeitnehmer von im Ausland ansässigen Betrieben aus dem Kündigungsschutz, wie sie das Bundesarbeitsgericht annimmt (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 24 ff. und 26.03.2009 - 2 AZR 883/07, Rn. 15 ff.), nicht (…vgl. zur Kritik an dieser Rspr. etwa HWK/Quecke, 9. Aufl. § 23 Rn. 2 mwN).

Die bloße apodiktische Behauptung, der Gesetzgeber sei nicht gehindert, die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes davon abhängig zu machen, dass ein Betrieb in der Bundesrepublik Deutschland gelegen ist (so BAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 32), bietet, wie dargelegt, unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Kündigungsschutzgesetzes und der angeführten Gründe für seine nationale Begrenzung keine Rechtfertigung.

Auszug aus LAG Düsseldorf, 13.04.2022 - 4 Sa 540/21

Die aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b Satz 3 KSchG iVm. dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen - freien - Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze im Ausland (BAG 24.09.2015 - 2 AZR 3/14, Rn. 18;… 29.08.2013 - 2 AZR 809/12, Rn. 28 ff.).

(a)Die aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG folgende gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen - freien - Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, erstreckt sich zunächst grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze im Ausland (BAG 24.09.2015 - 2 AZR 3/14, Rn. 18;… 29.08.2013 - 2 AZR 809/12, Rn. 28 ff.; a.A. LAG Hamburg 22.03.2011 - 1 Sa 2/11).

Es geht also nicht darum, die Lasten des Arbeitsrechts durch eine Standortverlagerung abzuschütteln (krit. insoweit Deinert, Anm. AP KSchG 1969 § 1 Betriebsdingte Kündigung Nr. 202 und offen lassend BAG 24.09.2015 - 2 AZR 3/14 Rn. 18).

Diese kann in Betracht kommen, wenn ein Arbeitgeber unweit einer Ländergrenze im In- und Ausland mehrere einheitlich gelenkte Betriebsstätten unterhält und Aufgaben im "kleinem Grenzverkehr" von der einen in die andere Einheit verlagert (vgl. BAG 24.09.2015 - 2 AZR 3/14).

In diesem Sinne hat auch das Bundesarbeitsgericht im Hinblick auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in der Türkei die Wirksamkeit einer Versetzungsklausel geprüft (BAG 24.09.2015 - 2 AZR 3/14, Rn. 21 f.;… aA für einen freien Arbeitsplatz KR/Rachor, 13. Aufl. 2021, § 1 KSchG Rn. 232 unter Bezugnahme auf BAG 03.04.2008 - 2 AZR 879/06, Rn. 36).

(bb) Indem die Beklagte zu 2) sich auf die Nichtgeltung einer Vertragsklausel zur internationalen Versetzbarkeit des Klägers beruft, verstößt sie nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB (…BAG 03.04.2008 - 2 AZR 879/06, Rn. 36; BAG 24.09.2015 - 2 AZR 3/14, Rn. 23).

(cc)Unabhängig von dem Vorstehenden ist die Kammer der Überzeugung, dass selbst bei bestehender Versetzungsklausel mit Auslandsbezug die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG nur bei der Verlagerung des Betriebs oder Betriebsteils in einen anderen Staat oder zumindest bei einer "grenzüberschreitenden" Funktionsnachfolge in Betracht kommt, nicht aber im hiesigen Fall der "ersatzlosen" Einstellung des Geschäftsbetriebs in Deutschland (offen gelassen von BAG 24.09.2015 - 2 AZR 3/14, Rn. 27).

Auszug aus LAG Düsseldorf, 13.04.2022 - 4 Sa 540/21

c.Die Massenentlassungsanzeige ist schließlich nicht wegen fehlender Soll-Angaben iSv. § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer unwirksam, wie der Kläger zweitinstanzlich unter Berufung auf eine neuere Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgericht gerügt hat (Hess. LAG 25.06.2021 - 14 Sa 1225/20; Revision eingelegt zu 2 AZR 424/21).

(1)Nach Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts führt es zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 17 Abs. 1 KSchG i. V. m. § 134 BGB, wenn die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit nicht die in § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG genannten Angaben (sog. "Soll-Angaben") enthält oder diese nicht vor Zugang der Kündigung gegenüber der Agentur für Arbeit nachgeholt werden (Hess. LAG 25.06.2021 - 14 Sa 1225/20, juris, Rn. 32 unter Bezugnahme auf Spelge, EuZA 2018, 67; Spelge, RdA 2018, 297;… EuArbRK/Spelge RL 98/59/EG Art. 3 Rn. 4;… EuArbRK/Spelge RL 98/59/EG Art. 6 Rn. 18).

§ 17 Abs. 3 S. 5 KSchG sei daher richtlinienkonform auszulegen; dies sei mit dem Wortlaut, der Gesetzessystematik sowie mit dem aus der Entstehungsgeschichte ersichtlichen Willen des Gesetzgebers vereinbar (Hess. LAG 25.06.2021 - 14 Sa 1225/20, juris, Rn. 32, 35, 41).

bb.Die Massenentlassungsanzeige ist schließlich auch nicht wegen fehlender Soll-Angaben iSv. § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer unwirksam, wie der Kläger zweitinstanzlich unter Berufung auf eine bereits zitierte des Hessischen Landesarbeitsgericht gerügt hat (Hess. LAG 25.06.2021 - 14 Sa 1225/20).

Die Revision war zudem gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG im Hinblick auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hessen vom 25.06.2021 - 14 Sa 1225/20 - zu § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG zuzulassen.

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I.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 05.05.2021 - 8 Ca 997/21 - teilweise abgeändert und die Beklagte zu 1) verurteilt, 1.an den Kläger Annahmeverzugsvergütung für November 2020 von 751, 69 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2021 zu zahlen;.

Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 05.05.2021 - 8 Ca 997/21 - sowie seine Berufungen gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 19.04.2021 - 2 Ca 5883/20 und vom 05.05.2021 - 8 Ca 5912/20 - werden zurückgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten erster Instanz des Verfahrens Arbeitsgericht Düsseldorf - 8 Ca 997/21 - werden dem Kläger zu 93% und der Beklagten zu 1) zu 7 % auferlegt.

Nach Abtrennung durch Beschluss des Arbeitsgerichts vom 26.02.2021 in der Sache 8 Ca 5912/20 waren die Anträge zu 2), 3) und 5) Gegenstand des Verfahrens - 8 Ca 997/21 - und wurden dort um die Anträge 4) und 6) erweitert.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 06.05.2021 - 8 Ca 997/21 - ist dem Kläger am 27.05.2021 zugestellt worden.

II.Das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 05.05.2021 - 8 Ca 997/21 - wird abgeändert.

Auszug aus LAG Düsseldorf, 13.04.2022 - 4 Sa 540/21

Sein Inhalt kann nicht anhand der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestimmt werden (…vgl. EuGH 13.05.2015 - C-182/13 [Lyttle u. a.], Rn. 26; 13.05.2015 - C-392/13 [Rabal Cañas], Rn. 42;… EuGH 30.04.2015 - C-80/14 [USDAW und Wilson], Rn. 45;… BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 32).

Der Begriff "Betrieb" ist dahin auszulegen, dass er nach Maßgabe der Umstände die Einheit bezeichnet, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgabe angehören (EuGH 13.05.2015 - C-392/13 [Rabal Cañas], Rn. 44;… EuGH 30.04.2015 - C-80/14 [USDAW und Wilson], Rn. 47;… BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 33 mwN).

Da die MERL die sozioökonomischen Auswirkungen betrifft, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können, muss die fragliche Einheit weder rechtliche noch wirtschaftliche, finanzielle, verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie besitzen, um als "Betrieb" qualifiziert werden zu können (EuGH 13.05.2015 - C-392/13 - [Rabal Cañas] Rn. 45, 47;… EuGH 30.04.2015 - C-80/14 - [USDAW und Wilson] Rn. 49, 51;… EuGH 15.02.2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 27 f.).

Ein solcher Betrieb muss darum auch keine Leitung haben, die selbstständig Massenentlassungen vornehmen kann (EuGH 13.05.2015 - C-392/13 - [Rabal Cañas] Rn. 44 m. w. N.).

Vielmehr reicht es aus, wenn eine Leitung besteht, die die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeit und die Kontrolle des Gesamtbetriebs der Einrichtungen der Einheit sowie die Lösung technischer Probleme im Sinne einer Aufgabenkoordinierung sicherstellt (EuGH 13.05.2015 - C-392/13 - [Rabal Cañas] Rn. 50;… EuGH 15.02.2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 31;… BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 33).

Auszug aus LAG Düsseldorf, 13.04.2022 - 4 Sa 540/21

Denkbar ist, hierfür auf den Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers in den zurückliegenden Monaten oder aber den Verdienst eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Zeitraum des Annahmeverzuges abzustellen (BAG 23.06.1994 - 6 AZR 853/93, Rn. 18;… LAG Sachsen-Anhalt 03.03.2015 - 6 Sa 300/13, Rn. 52;… MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl., § 615 Rn. 51, 56 m. w. N.;… NK-BGB/Klappstein, 4. Aufl., § 615 Rn. 49).

Die Rechtslage beim Annahmeverzug ist allerdings derjenigen bei Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle vergleichbar (BAG 23.06.1994 - 6 AZR 853/93, Rn. 19;… ErfK/Preis, 22. Aufl., § 615 BGB Rn. 76;… Schaub ArbR-HdB, § 95 Rn. 67;… NK-ArbR/Boemke, § 615 BGB Rn. 86).

Haben die Parteien dazu eine vertragliche Regelung vereinbart, so ist diese nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch für den Fall der Lohnzahlungspflicht aus Gründen des Betriebsrisikos eine sachgerechte Berechnungsart (BAG 23.06.1994 - 6 AZR 853/93, Rn. 19).

Es ist kein Grund ersichtlich, warum bei einer Einstellung des Flugbetriebs nicht die vertragliche Regelung der Parteien für eine vergleichbare Konstellation herangezogen werden sollte, denn damit wird dem Willen der Vertragsparteien am besten Rechnung getragen (in der zitierten Entscheidung BAG vom 23.06.1994 - 6 AZR 853/93 wurde ein Schlachtbetrieb eingestellt).