Auszug aus LAG Hamm, 15.11.2012 - 15 Sa 239/12

Nach Verkündung des Urteils in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten unter dem 19.07.2011 schriftlich an den Prozessbevollmächtigten des Klägers, kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächst möglichen Termin und forderte den Kläger auf, sich am 20.07.2011, 7 Uhr, zur Arbeitsaufnahme an der Arbeitsstelle T1 in S1 einzufinden.

Das Zurückbehaltungsrecht sei schon wesentlich früher als mit Schriftsatz vom 04.11.2011 geltend gemacht worden, und zwar in den Verfahren 3 Ca 214/11 und 3 Ca 1307/11.

In dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 habe er im Klageschriftsatz vom 01.02.2011, S. 2, ausgeführt, der Beklagte "befand und befindet sich mit Lohnzahlungen in großer Höhe im Rückstand.

Die Akten der Vorprozesse 3 Ca 214/11 und 3 Ca 1307/11 seien nicht beigezogen worden.

Das Berufungsgericht hat durch Beschluss vom 31.05.2012 die Akten des Arbeitsgerichts Münster zu den Aktenzeichen 3 Ca 214/11 und 3 Ca 1307/11 beigezogen, vgl. Sitzungsprotokoll vom 15.11.2011 (Bl. 313 f.d.A.).

Da der Kläger nach dem seiner Feststellungsklage in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 stattgebenden Urteil vom 05.11.2011 trotz der Aufforderungsschreibens des Beklagten vom 19.07.2011 ab dem 20.07.2011 bis zum Zugang der streitgegenständlichen Kündigung ohne weitere Entschuldigungen nicht mehr zur Arbeit erschienen ist, ist ohne weiteres objektiv eine dauerhafte und zum Kündigungszeitpunkt auch erhebliche Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht anzunehmen (vgl. auch LAG Hamm 03.04.2008 - 15 Sa 2149/07, Juris).

Aufgrund des für den Kläger günstigen, seiner Klage stattgebenden Urteils vom 05.07.2011 (3 Ca 214/11) bestand das Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten jedenfalls noch für den Lauf der mehrmonatigen Kündigungsfrist; solange war der Kläger verpflichtet, seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß zu erbringen.

Das von dem Kläger in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 mit Klageschrift vom 01.02.2011 ausgeübte Zurückbehaltungsrecht bezog sich um einen allein auf die gleichzeitig angegriffenen Kündigungen vom 13.01.2011 zum 31.05.2011, 14.01.2011 sowie 21.01.2011 zum 31.05.2011.

Kein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 01.06.2011, ebenfalls in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11, wenn er dort lediglich (S. 4) ausführt, der Beklagte sei zur Kündigung nicht berechtigt gewesen, weil er sich seinerseits in gravierender Weise mit Hauptleistungspflichten in Verzug befand.

Auch kann der Schriftsatz des Klägers vom 01.06.2011 einschließlich seiner umfangreichen z.T. handschriftlich angefertigten Anlagen (Bl. 52 bis 76 in 3 Ca 214/11) in Verbindung mit dem Zahlenwerk des Steuerberaters P1 (Bl. 50 in 3 Ca 214/11) nicht als wirksame Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts begriffen werden.

Auszug aus LAG Hamm, 15.11.2012 - 15 Sa 239/12

Keine Arbeitsverweigerung liegt daher vor, wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht hat (st.Rspr. seit BAG 20.12.1963 - 1 AZR 428/62, BAGE 15, 174; anschließend etwa BAG 09.05.1996 - 2 AZR 387/95, EzA BGB § 626 n.F. Nr. 161; BAG 13.03.2008 a.a.O.).

zu erfüllen (BAG 13.03.2008, a.a.O., m.w.N.).

Die ausgesprochen ungenaue Bezeichnung der Gegenforderung war einer Erklärung nicht zugänglich (vgl. auch BAG 13.03.2008, a.a.O.).

Auszug aus LAG Hamm, 15.11.2012 - 15 Sa 239/12

Eine insoweit unzureichende Rechtsausübung ist daher anzunehmen, wenn die Erfüllung der unbestrittenen Gegenforderung im Hinblick auf eine Eigenforderung verweigert wird, deren Klärung derart schwierig und zeitraubend ist, dass die Durchsetzung der Gegenforderung auf unabsehbare Zeit verhindert werden kann (vgl. BGH 17.11.1999 - XII ZR 281/97, NJW 2000, 948).