Auszug aus LAG Hamm, 18.10.2005 - 19 Sa 1079/05

b. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass beim Bestehen eines gemeinsamen Betriebes zweier rechtlich selbständiger Unternehmen die soziale Auswahl unternehmensübergreifend innerhalb des gemeinsamen Betriebes durchzuführen ist (BAG, Urteil vom 24.02.2005 - 2 AZR 214/02 - NZA 2005, 867; Urteil vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; Urteil vom 05.05.1994 - 2 AZR 917/93 - NZA 1994, 1023).

Die Verpflichtung zur Durchführung einer unternehmensübergreifenden Sozialauswahl entfällt dagegen, wenn der gemeinsame Betrieb im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits aufgelöst war, was auch stillschweigend durch Stilllegung eines der Unternehmen erfolgen kann (BAG, Urteil vom 13.09.1995 - 2 AZR 954/94 - NZA 1996, 307; Urteil vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 08.05.2003 - 1 Sa 48/03 - NZA-RR 2004, 79; LAG Bremen, Urteil vom 17.10.2002 - 3 Sa 147/02 - NZA-RR 2003, 189).

Denn auch in diesem Fall fällt durch die Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes die "gemeinsame Klammer" weg, die die Durchführung einer unternehmensübergreifenden Sozialauswahl veranlasst hat (BAG, Urteil vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; Urteil vom 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - NZA 2004, 375).

Voraussetzung ist vielmehr auch in diesem Fall, dass der verbliebene Unternehmer den bisherigen Gemeinschaftsbetrieb unter Wahrung seiner wirtschaftlichen Einheit nunmehr allein und jedenfalls im Wesentlichen ungeschmälert fortführt (BAG, Urteil vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; LAG Hessen, Urteil vom 16.04.1997 - 8 Sa 1202/95 - NZA-RR 1998, 242).

Auszug aus LAG Hamm, 18.10.2005 - 19 Sa 1079/05

Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Ausscheidens mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sei (BAG, Urteil vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477; Urteil vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003, 93).

Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil für die Fortführung des Betriebes im Wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG, Urteil vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003, 93; Urteil vom 09.02.1994 - 2 AZR 666/93 - AP § 613 a BGB Nr. 105).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BAG, Urteil vom 05.02.2004 - 8 AZR 639/02 - NZA 2004, 845; Urteil vom 25.09.2003 - 8 AZR 421/02 - NZA 2004, 316; Urteil vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003, 93).

Auszug aus LAG Hamm, 18.10.2005 - 19 Sa 1079/05

Sie hat also nicht den Betrieb der Beklagten zu 1) unter Wahrung von dessen Identität übernommen, sondern führt ihren eigenen Betrieb weiter, in den sie allenfalls Teile der Betriebsmittel der Beklagten zu 1) eingegliedert hat, was aber für die Annahme eines Betriebsüberganges im Sinne des § 613 a BGB nicht ausreicht (vgl. auch BAG, Urteil vom 25.09.2003 - 8 AZR 521/02 - NZA 2004, 316).

§ 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG, Urteil vom 05.02.2004 - 8 AZR 639/02 - NZA 2004, 845; Urteil vom 25.09.2003 - 8 AZR 421/02 - NZA 2004, 316).