Wird zitiert von ...

• OLG Hamm, 24.06.2015 - 30 U 155/14

  Erlöschen des Anspruchs auf Nebenkostenvorauszahlung durch Eintritt der …

  Die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Essen vom 15.12.2009 - 8 O 396/09 - und aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 13.04.2010 - 8 O 396/09 - wird für unzulässig erklärt, soweit der Kläger zu einer Zahlung an die Beklagte zu 1) von mehr als 2.732,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 04.04.2012 verurteilt ist.

  Die Beklagte zu 1) nahm daraufhin den Kläger in dem Rechtsstreit 8 O 396/09 LG Essen auf Zahlung der Differenzbeträge sowie von Betriebskosten für das Jahr 2005 in Höhe von 733, 51 EUR abzüglich einer Gutschrift für das Jahr 2003 in Höhe von 181, 37 EUR wie folgt in Anspruch:.

  Nachdem der Kläger gegen dieses Versäumnisurteil form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und Widerklage erhoben hatte, hielt das Landgericht Essen mit Urteil vom 13.04.2010 (8 O 396/09) das Versäumnisurteil aufrecht und wies die Widerklage des Klägers ab (Bl. 90 BA 8 O 396/09 LG Essen).

  Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers wies der Senat mit Beschluss vom 10.09.2011 (Bl. 160 BA 8 O 396/09 LG Essen) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

  Schließlich zahlte die Rechtsschutzversicherung des Klägers am 18.05.2011 einen Betrag von 2.081,98 EUR aufgrund des in dem Rechtsstreit 8 O 396/09 Landgericht Essen ergangenen KfB´s an die Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1) in dem vorgenannten Rechtsstreit, die Rechtsanwältin M (Bl. 60).

  Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die beiden Urteile auch Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 1.203,04 EUR (8 O 396/09 LG Essen) und 5.039,04 EUR (8 O 94/08 LG Essen) enthielten (Bl. 202 mit Auflistung) und diese Ansprüche mit zwischenzeitlich erfolgtem Eintritt der Abrechnungsreife untergegangen seien.

  festzustellen, dass der Beklagten zu 1) keine Ansprüche aus den Urteilen des Landgerichts, Az. 8 O 94/08 vom 30.10.2008 sowie aus dem Urteil des Landgerichts Essen, Az. 8 O 396/09 vom 17.03.2010, zustehen;.

  die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verpflichten, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Essen - 8 O 396/09 - durch Querstreichen zu entwerten und dem Kläger die Entwertung nachzuweisen sowie mitzuteilen;.

  die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Essen 8 O 396/09 in Höhe eines Teilbetrages von 1.203,04 EUR sowie aus dem Urteil 8 O 94/08 des Landgerichts Essen in Höhe eines Teilbetrages von 5.039,04 EUR für unzulässig zu erklären.

  Sie hat weiter gemeint, sie könne aus dem (Versäumnis-) Urteil des Landgerichts Essen vom 15.12.2009 - 8 O 396/09 - noch 4.891,10 EUR nebst Zinsen und aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - noch 7.958,64 EUR nebst Zinsen vollstrecken.

  festzustellen, dass der Beklagten zu 1) keine Ansprüche aus den Urteilen des Landgerichts, Az. 8 O 94/08 vom 30.10.2008 sowie aus dem Urteil des Landgerichts Essen , Az. 8 O 396/09 vom 17.03.2010, zustehen;.

  die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verpflichten, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Essen - 8 O 396/09 - durch Querstreichen zu entwerten und dem Kläger die Entwertung nachzuweisen sowie mitzuteilen;.

  die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Essen 8 O 396/09 in Höhe eines Teilbetrages von 1.203,04 EUR sowie aus dem Urteil 8 O 94/08 des Landgerichts Essen in Höhe eines Teilbetrages von 5.039,04 EUR für unzulässig zu erklären.

  Der Kläger beantragt nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 26.08.2014 auszusprechen, dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu Ziff. 1) aus den Urteilen des Landgerichts Essen, Aktenzeichen 8 O 94/08 vom 30.10.2008 und Aktenzeichen 8 O 396/09 vom 17.03.2010 für unzulässig erklärt wird und die Beklagte zu 1) verurteilt wird, diese Titel an den Kläger heraus zu geben.

  Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist hinsichtlich des Urteils des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 -zulässig und in vollem Umfang begründet, in Bezug auf das Versäumnisurteil des Landgerichts Essen vom 15.12.2009 und Urteil des Landgerichts Essen vom 13.04.2010 - beide 8 O 396/09 - nur insoweit begründet, als die titulierte Forderung der Beklagten zu 1) einen Betrag von 2.732,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012 übersteigt.

  Die zu berücksichtigenden Zahlungen sind, anders als die Beklagte zu 1) meint, mangels Tilgungsbestimmung des Klägers gemäß §§ 366 11, 367 ZPO zunächst auf die Forderungen aus dem Vollstreckungstitel 8 O 94/08 LG Essen in der Reihenfolge der aus diesem Titel entstandenen Zinsen und sodann der Hauptforderung und erst nachrangig dann auf die aus dem Vollstreckungstitel 8 O 396/09 LG Essen entstandenen Zinsen und Hauptforderung zu verrechnen.

  Da das Urteil in dem Rechtsstreit 8 O 94/08 LG Essen noch im Jahr 2008 rechtskräftig geworden ist, das Urteil in dem Rechtsstreit 8 O 396/09 LG Essen hingegen erst im Jahre 2010, drohten die im zuerst angeführten Urteil titulierten Forderungen folglich früher zu verjähren und boten der Beklagten zu 1) somit eine geringere Sicherheit.

  Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ist die Verrechnung der Zahlungen des Klägers auch zunächst allein auf die in dem Urteil 8 O 94/08 LG Essen und nicht auch auf die in dem Urteil 8 O 396/09 LG Essen titulierten Zinsen, sondern dann zunächst auf die Hauptforderung des Urteils 8 O 94/08 LG Essen vorzunehmen.

  Bezüglich des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 24.10.2011 - 8 O 396/09 - gilt nichts anderes, da nach dem zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers die frühere Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1), Rechtsanwältin M, von der Rechtsschutzversicherung des Klägers am 18.05.2011 eine Zahlung in Höhe von 2.081,98 EUR erhalten hat und die Beklagte zu 1) sich die Kenntnis ihrer früheren Rechtsanwältin nach § 166 I BGB zurechnen lassen muss.

  Die Vollstreckungsgegenklage ist, soweit sie sich gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Essen vom 15.12.2009 und dem Urteil des Landgerichts Essen vom 13.04.2010 - beide 8 O 396/09 - richtet, aus den schon oben angeführten Gründen gleichfalls zulässig, jedoch nur begründet, soweit die titulierte Forderung einen Betrag von 2.732,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus seit dem 04.04.2012 übersteigt, und im Übrigen unbegründet.

  Der Antrag des Klägers ist bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass er nicht nur begehrt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 13.04.2010 - 8 O 396/09 - für unzulässig zu erklären, sondern auch die aus dem zugrunde liegenden Versäumnisurteil.

  Nicht mehr entscheidend ist daher, dass, anders als vom Kläger angeführt, nicht 1.203,04 EUR, sondern nur 629, 88 EUR als Nebenkostenvorauszahlungsforderung in dem Vollstreckungstitel enthalten waren, da in den Monaten August 2005 sowie Januar 2007 bis einschließlich April 2007, für die Restmieten zuerkannt worden waren, jeweils die Nebenkostenvorauszahlungsforderungen übersteigende Zahlungen des Klägers erfolgt waren, die nach § 366 II BGB zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlungsforderungen zu verrechnen waren (Senat, Urteil vom 10.10.2014 - I-30 U 74/14 - n.v.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2006 - 10 U 120/05 - Tz. 21, Juris; OLG Rostock OLGR 2001, 440, 441, Juris;… Bartholomäi/Lindner-Figura/Stellmann in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kapitel 10 Rn. 249), so dass diese nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits 8 O 396/09 LG Essen waren.

  Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen verbleibt eine Forderung der Beklagten zu 1) aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 13.04.2010 - 8 O 396/09 - in Höhe von noch 2.732,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2012, die sich wie folgt berechnet:.

  Bis zur ersten zu berücksichtigenden Zahlung des Klägers vom 10.10.2011 über 1.000,00 EUR, von der noch 4, 61 EUR auf die Zinsen aus dem Urteil 8 O 94/08 LG Essen und 764, 56 EUR auf die Hauptforderung aus dem vorbezeichneten Urteil zu verrechnen waren, waren auf die im Rechtsstreit 8 O 396/09 LG Essen titulierten Forderungen Zinsen in Höhe von insgesamt 1.866,43 EUR angefallen, so dass insoweit - unter Berücksichtigung der gleichfalls zuerkannten 10 EUR Mahnkosten - die Hauptforderung der Beklagten zu 1) am 10.01.2011 6.938,88 EUR und die Nebenforderungen 1.876,43 EUR betrugen:.

  Unter Berücksichtigung der aufgrund der Zahlung vom 10.10.2011 auf die Forderungen aus dem Titel 8 O 396/09 LG Essen noch zu verrechnenden 230, 83 EUR sowie der nachfolgenden Zahlungen des Klägers und deren Anrechnung gemäß § 367 BGB zunächst auf die Zinsen und dann auf die Hauptforderung verbleibt nach der letzten Zahlung des Klägers vom 04.04.2012 somit noch eine Hauptforderung in Höhe von 2.732,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab dem 04.04.2012 wie folgt:.

  Hingegen sind die Klage und die Berufung unbegründet, soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Herausgabe auch der vollstreckbaren Ausfertigungen des Versäumnisurteils und des Urteils 8 O 396/09 LG Essen begehrt.