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  ZPO § 485 Abs. 2 S. 2, § 490 Abs. 1, § 492 Abs. 1, § 567 Abs. 1 Nr. 2; WEG § 18 Abs. 1
  Erfolgreiche sofortige Beschwerde gegen Beschluss, ein selbständiges Beweisverfahren sei zum Teil beendet

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• OLG München, 12.12.2019 - 20 W 1503/19

  Sofortige Beschwerde gegen Beendigung des selbständiges Beweisverfahrens

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  a) Im Ansatz zu Recht weisen die Antragsgegner zwar darauf hin, dass der Beschluss, mit dem die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt wird, nur deklaratorische und keine konstitutive Wirkung hat, denn das selbständige Beweisverfahren endet mit seiner sachlichen Erledigung (OLG München Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 11; vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2009, VII ZR 200/08 = NJW-RR 2009, 1243).

  Vor diesem Hintergrund geht das Oberlandesgericht München in der zitierten Entscheidung zunächst davon aus, dass eine gegen einen solchen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde mangels Rechtsschutzbedürfnisses grundsätzlich unzulässig ist (OLG München Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 11;… ebenso Zöller/ Herget, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 490 ZPO, Rn. 4).

  b) Allerdings weist das Oberlandesgericht München in der genannten Entscheidung auch darauf hin, dass die Abweisung eines Antrags auf Durchführung der Beweiserhebung durch Beschluss gem. § 490 Abs. 2 ZPO im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei ist (OLG München Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 16).

  Mit diesem Fall erachtet es das Oberlandesgericht München als vergleichbar, wenn das Gericht einen Antrag auf Fortsetzung der Beweisaufnahme mit anderen Mitteln ablehnt und statt dessen das selbständige Beweisverfahren deklaratorisch für beendet erklärt; gegen diesen Beschluss hat es die sofortige Beschwerde für zulässig gehalten (OLG München Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 16).

  Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 3 S. 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 2 ZPO zuzulassen, da zur Frage der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluss, das selbständige Beweisverfahren sei beendet, in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedliche Auffassungen bestehen bzw. zumindest zu bestehen scheinen (einerseits OLG München, Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 11, andererseits OLG Köln…, Beschluss vom 7.11.2019 - 7 W 45/19, BeckRS 2019, 31517 Rn. 6 und OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318).

• OLG Celle, 07.04.2009 - 16 W 27/09

  Zeitpunkt der Beendigung eines selbständigen Beweisverfahrens; Herbeiführung der …

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  Aus diesem Grunde erachten andere Oberlandesgerichte die sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss, der die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ausspricht, entgegen dem OLG München gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als zulässig (…OLG Köln Beschluss vom 7.11.2019 - 7 W 45/19, BeckRS 2019, 31517 Rn. 6; ebenso OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318).

  Das Rechtsschutzbedürfnis wird insoweit jedenfalls aus dem rechtlichen Interesse iSv § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO abgeleitet (OLG Celle, Beschluss vom 7.4. 2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318), der ausgesprochen weit zu fassen ist (grundlegend BGH…, Beschluss vom 14.3.2018 - V ZB 131/17, NJW 2018, 1749, Rn. 11).

  Einerseits obliegen grundsätzlich dem Beweisführer etwaige Bauteilöffnungen, wenn diese - wie regelmäßig - nicht der Sachverständige selbst vornimmt (vgl. Toussaint, Anm. zu BGH, Beschluss vom 15.01.2020 - VII ZB 96/17, BeckRS 2020, 1275, FD-ZVR 2020, 426243; OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318) und diese auch nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts zulässigerweise nicht angeordnet werden (…BGH, Urt. v. 23.9.2020 - IV ZR 88/19, NZM 2020, 1047).

  Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 3 S. 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 2 ZPO zuzulassen, da zur Frage der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluss, das selbständige Beweisverfahren sei beendet, in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedliche Auffassungen bestehen bzw. zumindest zu bestehen scheinen (einerseits OLG München…, Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 11, andererseits OLG Köln…, Beschluss vom 7.11.2019 - 7 W 45/19, BeckRS 2019, 31517 Rn. 6 und OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318).

• OLG Köln, 07.11.2019 - 7 W 45/19

  Selbständiges Beweisverfahren

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  Allerdings kann ein solcher Beschluss jedenfalls dann, wenn er vor der gesetzlichen Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ergeht, verhindern, dass einer Verfahrenspartei das ihr zustehende rechtliche Gehör gewährt wird (so OLG Köln Beschluss vom 7.11.2019 - 7 W 45/19, BeckRS 2019, 31517 Rn. 6).

  Aus diesem Grunde erachten andere Oberlandesgerichte die sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss, der die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ausspricht, entgegen dem OLG München gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als zulässig (OLG Köln Beschluss vom 7.11.2019 - 7 W 45/19, BeckRS 2019, 31517 Rn. 6; ebenso OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318).

  Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 3 S. 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 2 ZPO zuzulassen, da zur Frage der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluss, das selbständige Beweisverfahren sei beendet, in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedliche Auffassungen bestehen bzw. zumindest zu bestehen scheinen (einerseits OLG München…, Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 11, andererseits OLG Köln, Beschluss vom 7.11.2019 - 7 W 45/19, BeckRS 2019, 31517 Rn. 6 und OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318).

 
• BGH, 14.03.2018 - V ZB 131/17

  Durchführung eines gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten selbständigen …

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  Das Rechtsschutzbedürfnis wird insoweit jedenfalls aus dem rechtlichen Interesse iSv § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO abgeleitet (OLG Celle, Beschluss vom 7.4. 2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318), der ausgesprochen weit zu fassen ist (grundlegend BGH, Beschluss vom 14.3.2018 - V ZB 131/17, NJW 2018, 1749, Rn. 11).

  Andererseits dürften die übrigen Wohnungseigentümer - bzw. nach § 18 Abs. 1 WEG die Gemeinschaft - nach dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung an der Mitwirkung an einem selbständigen Beweisverfahren zur Feststellung etwaiger Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum verpflichtet sein (vgl. BGH, Beschluss vom 14.3.2018 - V ZB 131/17, NJW 2018, 1749).

  Dies gilt unabhängig davon, ob der Antragsteller vor der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung herbeigeführt hat, da dies, wie zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof entschieden, gerade nicht Zulässigkeitsvoraussetzungen eines selbständigen Beweisverfahrens ist (BGH, Beschluss vom 14.3.2018 - V ZB 131/17, NJW 2018, 1749).

• BGH, 24.03.2009 - VII ZR 200/08

  Hemmung der Verjährung durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  a) Im Ansatz zu Recht weisen die Antragsgegner zwar darauf hin, dass der Beschluss, mit dem die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt wird, nur deklaratorische und keine konstitutive Wirkung hat, denn das selbständige Beweisverfahren endet mit seiner sachlichen Erledigung (…OLG München Beschluss vom 12.12.2019 - 20 W 1503/19, BeckRS 2019, 31704 Rn. 11; vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2009, VII ZR 200/08 = NJW-RR 2009, 1243).

  Ein selbstständiges Beweisverfahren ist ungeachtet des Inhalts des Gutachtens erst beendet, wenn der Gutachter sich zu den gestellten Beweisfragen geäußert hat und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der mündlichen Anhörung keine Anträge einer Partei zur Ergänzung des Gutachtens gestellt werden (BGH, Beschluss vom 24.3. 2009 - VII ZR 200/08, NJW-RR 2009, 1243, 1244).

• BGH, 23.09.2020 - IV ZR 88/19

  Kann ein Sachverständiger zur Bauteilöffnung gezwungen werden?

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  Einerseits obliegen grundsätzlich dem Beweisführer etwaige Bauteilöffnungen, wenn diese - wie regelmäßig - nicht der Sachverständige selbst vornimmt (vgl. Toussaint, Anm. zu BGH, Beschluss vom 15.01.2020 - VII ZB 96/17, BeckRS 2020, 1275, FD-ZVR 2020, 426243; OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318) und diese auch nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts zulässigerweise nicht angeordnet werden (BGH, Urt. v. 23.9.2020 - IV ZR 88/19, NZM 2020, 1047).
• OLG Frankfurt, 11.12.2017 - 8 W 18/17

  Selbständiges Beweisverfahren: Rechtliches Interesse an einer vorprozessualen …

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da die Kosten des erfolgreichen Beschwerdeverfahrens Kosten der Hauptsache sind und von deren Kostenentscheidung erfasst werden (…BeckOK ZPO/ Kratz, 42. Ed. 1.9.2021, ZPO § 490 Rn. 6; vgl. etwa OLG Frankfurt a. M. Beschluss vom 11.12.2017 - 8 W 18/17, BeckRS 2017, 138271 Rn. 61).
• BGH, 15.01.2020 - VII ZB 96/17

  Rechtsmittel gegen die Ablehnung zur Anweisung des gerichtlich bestellten …

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  Einerseits obliegen grundsätzlich dem Beweisführer etwaige Bauteilöffnungen, wenn diese - wie regelmäßig - nicht der Sachverständige selbst vornimmt (vgl. Toussaint, Anm. zu BGH, Beschluss vom 15.01.2020 - VII ZB 96/17, BeckRS 2020, 1275, FD-ZVR 2020, 426243; OLG Celle, Beschluss vom 7.4.2009 - 16 W 27/09, DS 2009, 318) und diese auch nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts zulässigerweise nicht angeordnet werden (…BGH, Urt. v. 23.9.2020 - IV ZR 88/19, NZM 2020, 1047).
• OLG Frankfurt, 30.07.2013 - 4 W 30/13

  Sofortige Beschwerde im selbstsändigen Beweissicherungsverfahren

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  c) Ebenso ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig gegen Beschlüsse, durch die das Gericht im selbstständigen Beweisverfahren einen zunächst antragsgemäß erlassenen Beweisbeschluss teilweise wieder aufgehoben hat (OLG Frankfurt a. M. Beschluss vom 30.7.2013 - 4 W 30/13, BeckRS 2013, 15869).
• BGH, 16.05.2013 - VII ZB 61/12

  Selbstständiges Beweisverfahren: Duldungspflicht eines nicht beteiligten Dritten …

  Auszug aus LG München I, 29.11.2021 - 36 T 9979/21

  Höchstgerichtlich geklärt ist, dass es den übrigen Wohnungseigentümern bzw. der Gemeinschaft nicht aufgegeben werden darf, Bauteilöffnungen am gemeinschaftlichen Eigentum im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens zu dulden, an dem sie nicht beteiligt und damit "Dritte" im Verhältnis zu den Verfahrensparteien sind (BGH, Beschluss vom 16.5. 2013 - VII ZB 61/12, NJW 2013, 2687).