Auszug aus LG Berlin, 07.06.2011 - 10 O 538/10

Dies ist bei einem freien Anlageberater jedoch regelmäßig nicht in vergleichbarer Weise der Fall, was nach Auffassung des Bundesgerichtshofs eine unterschiedliche Behandlung beider Rechtsverhältnisse rechtfertigt (BGH, Urt. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 29 f.;… Urt. v. 03.03.2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 18 ff.).

Als aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind nach der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats Zuwendungen anzusehen, die regelmäßig vom Umsatz abhängen und im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 25).

Insbesondere auch über die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Rechtsprechung ungefragt aufgeklärt werden (BGH, Urt. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 27).

Der Aufklärungspflichtige muss in diesem Fall darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22; Urt. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 33).

Auszug aus LG Berlin, 07.06.2011 - 10 O 538/10

Erweckt ein freier Handelsvertreter den Eindruck, für ein Kreditinstitut tätig zu sein, bei dem der Anleger ein Girokonto und ein Wertpapierdepot unterhält, muss über Rückvergütungen aufgeklärt werden (Abgrenzung zu BGH, 15. April 2010, III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Tz. 13).(Rn.28) (Rn.29) (Rn.30).

Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (…BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234 f., Tz. 23;… Urt. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, 1417, Tz. 23; dem zustimmend der III. Zivilsenat des BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 192, Tz. 10).

Allerdings ist nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des III. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ebenfalls anerkannt, dass einen "bankungebundenen freien Berater" - außerhalb des Anwendungsbereiches von § 31d WpHG - keine (ungefragte) Aufklärungspflicht trifft, da der Anleger bei solchen Beratern - anders als bei Bankberatern - von einer durch den Produktanbieter "eingepreisten" Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfragen müsse, wenn sie ihn interessiere (BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Tz. 13;… Urt. v. 03.03.2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 20).

Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters gegenüber den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdienstevertrag oder einen Depotvertrag (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185, Tz. 12;… Urt. v. 03.03.2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 19), bzw. Banken typischerweise solche entgeltpflichtigen Vertragsverhältnisse anstreben.

Auszug aus LG Berlin, 07.06.2011 - 10 O 538/10

Allerdings ist nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des III. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ebenfalls anerkannt, dass einen "bankungebundenen freien Berater" - außerhalb des Anwendungsbereiches von § 31d WpHG - keine (ungefragte) Aufklärungspflicht trifft, da der Anleger bei solchen Beratern - anders als bei Bankberatern - von einer durch den Produktanbieter "eingepreisten" Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfragen müsse, wenn sie ihn interessiere (…BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Tz. 13; Urt. v. 03.03.2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 20).

Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters gegenüber den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdienstevertrag oder einen Depotvertrag (…vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185, Tz. 12; Urt. v. 03.03.2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 19), bzw. Banken typischerweise solche entgeltpflichtigen Vertragsverhältnisse anstreben.

Dies ist bei einem freien Anlageberater jedoch regelmäßig nicht in vergleichbarer Weise der Fall, was nach Auffassung des Bundesgerichtshofs eine unterschiedliche Behandlung beider Rechtsverhältnisse rechtfertigt (…BGH, Urt. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 29 f.; Urt. v. 03.03.2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 18 ff.).