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   OLG Düsseldorf, 21.12.2016 - VII-Verg 26/16   

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OLG Düsseldorf, 21.12.2016 - VII-Verg 26/16 (https://dejure.org/2016,54380)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16 (https://dejure.org/2016,54380)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21. Dezember 2016 - VII-Verg 26/16 (https://dejure.org/2016,54380)
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Volltextveröffentlichungen (8)

  • VERIS(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    Gerichtliche Überprüfung der Vergabe von Rahmenvereinbarungen zur ambulanten Versorgung von Versicherten mit Inkontinenzhilfen und Stomaartikeln; Zuschnitt von Gebietslosen

  • rechtsportal.de

    GWB § 97 Abs. 4
    Gerichtliche Überprüfung der Vergabe von Rahmenvereinbarungen zur ambulanten Versorgung von Versicherten mit Inkontinenzhilfen und Stomaartikeln

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Open-house-Modell oder Offenes Verfahren: Auftraggeber hat die Wahl!

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (3)

  • deutsche-apotheker-zeitung.de (Pressemeldung)

    Klarstellung - Keine Open-House-Verträge bei Hilfsmitteln

  • kurzschmuck.de (Kurzinformation)

    Losweise Vergabe: Zur Bildung von Gebietslosen durch Krankenkasse

  • Deutsche Gesellschaft für Kassenarztrecht PDF, S. 107 (Kurzinformation)

    Krankenversicherungsrecht | Arzneimittel/Medizinprodukte/Hilfsmittel/Heilmittel | Vergabe von Inkontinenzhilfen und Stomaartikeln im Drei-Partner-Modell für Gebietslose

Besprechungen u.ä. (3)

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    Hilfsmittelbeschaffung: Keine Zweckmäßigkeit mehr nach § 127 Abs. 1 SGB V und das Aus des bisherigen Beitrittsmodells gem. § 127 Abs. 2 SGB V (VPR 2017, 1015)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Hilfsmittelausschreibungen: Kein Sonderrecht durch Zweckmäßigkeitsprüfung! (VPR 2017, 107)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Losweise Vergabe: Zuschnitt der Gebietslose ist kein Wünsch-dir-was! (VPR 2017, 106)

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • NZBau 2017, 303
 
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Wird zitiert von ... (31)

  • OLG Düsseldorf, 27.06.2018 - Verg 59/17

    § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V ist keine vergaberechtliche Vorschrift!

    Im Übrigen gelte § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V, der auf die Entscheidung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16 zurückgehe, nicht erst, wenn eine Krankenkasse die Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung zulässigerweise bejahe.

    An seiner abweichenden bisherigen Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - VII-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 19 ff.; Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 44 ff.) hält der zwischenzeitlich personell neu besetzte Senat nicht mehr fest.

    Den Schutz von Unternehmen bezweckt § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 36; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.01.2009 - L 21 KR 1/08 SFB, zitiert nach NRWE, Tz. 24; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.04.2011 - 15 Verg 1/11, zitiert nach juris, Tz. 41 ff., für eine ähnliche Konstellation im Abfallrecht; siehe auch Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 78).

    Zugleich beziehen sie sich nahezu einhellig auf die bisherige, aber nunmehr aufgegebene Rechtsprechung des Senats, wonach eine Aufspaltung des Prüfprogramms in ein "Ob" und ein "Wie" der Ausschreibung nicht vorgesehen sei (vgl. dazu insbesondere Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 40).

    Dabei sehen die Sozialgerichte in der Regel kein Problem darin, dass nach der bisherigen Senatsrechtsprechung für Zweckmäßigkeitserwägungen gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V im Vergabenachprüfungsverfahren letztlich kein Raum bleiben sollte, weil § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V im sogenannten Oberschwellenbereich durch das unionsrechtliche und das Vergaberechtsregime des Viertes Teils des GWB vollständig überlagert werde (so Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 38; zustimmend LSG Bayern, Beschluss vom 20.03.2018 - L 5 KR 81/18 B, BeckRS 2018, 5675, Tz. 22; kritisch aber LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.04.2018 - L 1 SV 132/18 B; Krasney, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 98. EL März 2018, § 69 SGB V Rn. 67; Hauck, SRa 2017, 231, 237).

  • VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

    Versorgung mit Verbandmitteln nach § 31 Abs. 1a SGB V

    Denn hiernach ist es einem öffentlichen Auftraggeber gestattet, seinen Beschaffungsbedarf im Wege eines Vergabeverfahrens zu decken - ob er hierzu wie im vorliegenden Fall ein förmliches Vergabeverfahren durchführt oder vergaberechtsfrei z.B. ein sog. Open-House- Verfahren, unterliegt allein der ihm zukommenden Bestimmungsfreiheit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16).

    Da förmliche Vergabeverfahren einen transparenten und offenen Wettbewerb unter den Marktteilnehmern bewirken, überschreitet ein öffentlicher Auftraggeber die Grenzen dieses Bestimmungsrechts nicht, wenn er sich für diese Variante entscheidet - dies gilt insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in dem in einem bestimmten Bereich bisher noch nie ein wettbewerbliches Verfahren durchgeführt worden ist (vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, aaO.).

    Aus dem EU-Vergaberecht folgt ein Weiteres: Führt der öffentliche Auftraggeber ein förmliches Vergabeverfahren durch, sind wegen des vorrangigen EU-Rechts dem entgegenstehende sozialrechtliche Normen entsprechend richtlinienkonform auszulegen und ggf. nicht anzuwenden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, aaO.).

    Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an ein anderes Unternehmen unter Ausschluss der eigenen weiteren Betätigungsmöglichkeiten im vergebenen Umfang tangiert also nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des unterlegenen Marktteilnehmers (vgl. BSG, Urteil vom 25. November 2015, aaO., m.z.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16).

  • VK Bund, 05.04.2018 - VK 1-17/18

    Stomaartikel

    Anders als es das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2016 vertreten habe (Az. VII- Verg 26/16), gehe das EU-Vergaberecht also nicht automatisch dem nationalen Recht vor.

    Vor Inkrafttreten des HHVG war § 127 SGB V daher entsprechend richtlinienkonform auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N.).

    Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, das es sich bei der Ag unstreitig um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, die ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen die Schwellenwerte überschreiten, die Ag entgeltliche Verträge mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen abschließen will und dabei - jedenfalls hier -eine Auswahlentscheidung unter den Bietern trifft (s. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16, und vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14).

    Die Marktzugangs- und sonstigen Rechte der Leistungserbringer i.S.d. Art. 12 GG werden bei der Durchführung öffentlicher Ausschreibungen gemäß dem Vergaberecht nämlich bereits dadurch gewahrt, dass sie - wie hier - am Wettbewerb um die ausgeschriebenen Verträge teilhaben können und nicht auf Dauer, sondern nur während der begrenzten Vertragslaufzeit von der Berücksichtigung bei künftigen Versorgungsentscheidungen ausgeschlossen werden (vgl. BSG, Urteile vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15 R m.z.N., und vom 10. März 2010, B 3 KR 26/08 R; Jaeger, ZwER 2005, 31, 46; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 1. November 2010, 1 BvR 261/10, und vom 27. Februar 2008, 1 BvR 437/08; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16, und vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11).

  • BSG, 06.03.2019 - B 3 SF 1/18 R

    Sozialgerichtliches Verfahren - einstweiliger Rechtsschutz - Zwischenstreit zur

    Während die Sozialgerichte diese Prüfung überwiegend unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16 - Juris) der Vergabekammer bzw dem Vergabesenat zuwiesen, werde die Zweckmäßigkeit nach der geänderten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf dort nicht mehr geprüft.

    Auch über nicht vergabespezifische Normen könne von den Nachprüfungsinstanzen mitentschieden werden (Hinweis auf BGH Beschluss vom 18.6.2012 - X ZB 9/11 - Juris; OLG Düsseldorf Beschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16 - Juris).

    "§ 156 Abs. 2 GWB, der das Beschwerdegericht ausdrücklich erwähnt, schließt als gegenüber § 17 Abs. 2 S 1 GVG speziellere Regelung eine Prüfung von etwaigen sozialrechtlichen Ansprüchen der Antragstellerin im Zusammenhang mit § 127 Abs. 1 S 1 und 6 SGB V aus" (aaO, Juris RdNr 69; fortgeführt OLG Düsseldorf Beschluss vom 3.8.2018 - Verg 30/18 - Juris, unter teilweiser Aufgabe der Beschlüsse vom 24.9.2014, Verg 17/14 - Juris und vom 21.12.2016 VI - Verg 26/16 - Juris) .

  • VK Bund, 03.04.2018 - VK 2-24/18

    Zweckmäßigkeit bei Ausschreibung von Hilfsmitteln, § 127 Abs. 1b SGB V als

    Die gegenläufige Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16), die von einer Unanwendbarkeit des § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V aufgrund höherrangigen Unionsrechts ausgehe sei unrichtig zumal es an einer Normverwerfungskompetenz fehle.

    Dies folge auch aus der Systematik der Vorschriften des SGB V. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16) habe § 127 SGB V vergaberechtlich unangewendet zu bleiben, soweit hierdurch eine Bereichsausnahme von den vergaberechtlichen Vorschriften geschaffen werde.

    Die Ag ist als gesetzliche Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB (EuGH, Urteil vom 11. Juni 2009, C-300/07, "Oymanns"; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Dezember 2008, 1 BvR 1665/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16) und als solche zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge verpflichtet.

    Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu dieser Rechtsfrage genügt es, die vom Antragsteller auf der Grundlage seines Sachvortrags gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen als richtig zu unterstellen und diese erst im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags auf seine sachliche Rechtfertigung zu überprüfen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII- Verg 26/16).

    Allerdings handelt es sich auch beim neuen § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V lediglich um eine deklaratorische Rechtsgrundverweisung, mit der der Gesetzgeber die vorherige Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs zur richtlinienkonformen Auslegung des § 127 Abs. 1 SGB V im Einklang mit der Richtlinie 2014/24/EU - die zum selben Ergebnis der mangelnden Anwendbarkeit führte (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N.) - kodifiziert hat (siehe auch 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. Dezember 2017, VK 1 - 131/17, Beschluss vom 15. Februar 2018, VK 1 - 161/17).

  • LSG Thüringen, 17.08.2018 - L 6 KR 708/18

    Unzulässigkeit des Sozialrechtswegs beim Streit um die Frage der Zweckmäßigkeit

    § 127 SGB V bleibe im vergaberechtlichen Verfahren nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes (OLG) Düsseldorf (Beschluss vom 21. Dezember 2016 - Az.: VII-Verg 26/16) unangewendet bzw. sei nach dem Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 21. Juni 2016 (Az.: VK 2 - 45/16) dem Vergabeverfahren vorgelagert und nicht in diesem zu prüfen.

    Zu berücksichtigen sind bei der Streitwertfestsetzung dann, dass die Ausschreibung eine 24-monatige Vertragsdauer sowie eine mögliche Verlängerung um weitere 24 Monate vorsieht, die mit einem Abschlag von 50 v.H. einzubeziehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - Az.: VII-Verg 26/16 m.w.N, nach juris).

  • VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

    Hilfsmittelbeschaffungen; Ausschreibungsbedürftigkeit von Verträgen nach § 127

    a) Die Ag ist als gesetzliche Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB (EuGH, Urteil vom 11. Juni 2009, C-300/07, "Oymanns"; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Dezember 2008, 1 BvR 1665/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16) und als solche zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge verpflichtet.

    Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N.; Beschluss vom 24. September 2014, VII-Verg 17/14).

    Dies folgt nicht nur aus den Vorschriften des § 69 Abs. 3 und § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V, sondern im Konfliktfall von unionsrechtlichen Normen und nationalen (sozialrechtlichen) Normen aus der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung im Einklang mit der Richtlinie 2014/24/EU (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N., siehe auch 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 3. April 2018, 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. Dezember 2017, VK 1 - 131/17, Beschluss vom 15. Februar 2018, VK 1 - 161/17) und - sofern eine solche ausscheiden sollte - aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts vor.

  • OLG Düsseldorf, 18.04.2018 - Verg 28/17

    Begriff des öffentlichen Auftraggebers

    Die Antragsbefugnis erfüllt nur die Funktion, Fälle auszusondern, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller von vornherein nicht in Betracht kommt (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.12.2016, VII-Verg 26/16, juris Rn. 45).
  • LSG Bayern, 21.03.2018 - L 5 KR 81/18

    Rechtsweg und Zuständigkeit bei Ausschreibungsvertrag im Bereich der

    Ob der Vergaberechtsweg eröffnet ist und ob zu Recht ein dem Kartellvergaberecht unterfallendes Verfahren durchgeführt wird, entscheiden ausschließlich die Vergabekammern bzw. deren Beschwerdeinstanzen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.12.2016, Az: VII-Verg 26/16; darauf basierend SG Reutlingen, Beschluss v. 28.12.2017, Az.: S 1 KR 2858/17 ER; SG Chemnitz, Beschluss v. 28.12.2017, Az.: S 38 KR 906/17 ER; SG Saarland, Beschluss v. 11.12.2017, Az.: S 1 KR 41/17 ER; SG Frankfurt, Beschluss v. 29.01.2018, Az.: S 34 KR 1089/17 ER; aA Beschluss des SG Freiburg v. 11.12.2017, Az.: S 15 KR 4490/17 ER).

    b) Trotz der "vollständigen Überlagerung" des Sozialrechts durch unions- und vergaberechtliche Vorschriften (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2016, a.a.O) sind die Rechtsschutzinteressen der Antragstellerin gewahrt.

    Da der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.12.2016 (a.a.O), wonach Zweckmäßigkeitsüberlegungen in § 127 Abs. 1 SGB V bei der Frage einer Ausschreibungen von Hilfsmittel im Oberschwellenbereich zu unterbleiben haben, deutlich vor der Beratung des HHVG-Entwurfes im Bundestag am 16.02.2017 (Plenarprotokoll 18/218) veröffentlicht worden war, der Gesetzgeber aber keine entsprechende Regelung in das Gesetz aufgenommen hat, ist die Norm einer erweiternden Auslegung, auch im Sinne eines Redaktionsversehens, nicht zugänglich.

  • LSG Hamburg, 25.09.2018 - L 1 KR 34/18

    Anordnung der sofortigen Vollziehung einer aufsichtsrechtlichen Maßnahme im

    An seiner abweichenden bisherigen Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - VII-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 19 ff.; Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 44 ff.) hält der zwischenzeitlich personell neu besetzte Senat nicht mehr fest.

    In der vorliegenden Konstellation gingen danach die vergaberechtlichen Vorschriften denen des Sozialrechts vor; eine Zweckmäßigkeitsprüfung wie sie § 127 Abs. 1 SGB V vom Sozialversicherungsträger fordert, hatte danach dann zurückzustehen, wenn die Beschaffungsentscheidung den vergaberechtlichen Schwellenwert überstieg, weil andernfalls bei der Beschaffung von Hilfsmitteln und damit verbundenen Dienstleistungen eine Bereichsausnahme errichtet werden würde, innerhalb derer die gesetzlichen Krankenkassen die Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens von Zweckmäßigkeitsüberlegungen, mithin von Ermessenserwägungen abhängig machen dürften und dies den höherrangigen Normen der hier anzuwendenden Richtlinie 2014/18/EG, den Vergabevorschriften des GWB sowie § 69 Abs. 2 S. 4 SGB V alter Fassung (§ 69 Abs. 3 SGB V neuer Fassung), wonach auf öffentliche Aufträge der gesetzlichen Krankenkassen die Vorschriften des Vierten Teils des GWB anzuwenden seien, widerspräche (u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII Verg 26/16, Rn. 24, m.w.N., juris).

  • LSG Bayern, 20.03.2018 - L 5 KR 81/18

    Rechtsweg zu den Sozialgerichten bei Fragen der Zweckmäßigkeit einer

  • OLG Düsseldorf, 03.08.2018 - Verg 30/18

    "Einsatz von Pflegeexperten" ist Leistungs-, nicht Eignungsanforderung!

  • VK Bund, 07.12.2017 - VK 1-131/17

    Versorgung mit CPAP-Geräten

  • VK Bund, 14.03.2018 - VK 2-14/18

    Hilfsmittelausschreibung; Qualitätskriterien

  • VK Rheinland, 12.11.2018 - VK K 42/18

    Sind Elektroinstallationsarbeiten Bau- oder Dienstleistungen?

  • OLG Düsseldorf, 20.03.2019 - Verg 65/18

    Statthaftigkeit eines Vergabenachprüfungsantrags hinsichtlich des Abschlusses von

  • OLG Düsseldorf, 07.01.2019 - Verg 30/18

    Versorgung mit Stomaartikeln ist öffentlicher Auftrag!

  • LSG Bayern, 10.07.2017 - L 4 KR 89/17

    Abgabe von Blutzuckerstreifen an die Versicherten

  • VK Bund, 15.05.2018 - VK 1-41/18

    Versorgung mit CPAP-Geräten

  • SG Frankfurt/Main, 19.04.2018 - S 34 KR 136/18

    Krankenversicherung

  • VK Bund, 02.03.2018 - VK 1-165/17

    Versorgung mit CPAP-Geräten

  • SG Hamburg, 04.12.2018 - S 37 KR 1565/18

    Sozialgerichte sind für den "Beschaffungsbeschluss" zuständig!

  • LSG Berlin-Brandenburg, 17.10.2018 - L 9 KR 76/18

    Krankenversicherung - Hilfsmittelversorgung - Ausschreibungsverfahren -

  • VK Bund, 09.11.2018 - VK 2-98/18

    Integration in ein bestehendes Gesamtsystem rechtfertigt produktspezifische

  • SG Reutlingen, 28.12.2017 - S 1 KR 2858/17

    Krankenversicherung - Ausschreibung von Verträgen über Versorgung mit

  • SG Frankfurt/Main, 29.01.2018 - S 34 KR 1089/17

    Kein Vergabenachprüfungsverfahren beim Sozialgericht!

  • VK Bund, 14.03.2018 - VK 1-11/18

    Stomaartikel

  • SG München, 20.01.2017 - S 44 KR 2013/16

    Handeln der Krankenversicherung zur Durchsetzung des allgemeinen

  • VK Westfalen, 08.05.2018 - VK 1-12/18

    Nur vertragsuntypische und branchenunübliche Praktiken sind unzumutbar!

  • VK Bund, 15.02.2018 - VK 1-161/17

    Stromartikel

  • SG Saarbrücken, 11.12.2017 - S 1 KR 41/17

    Vergabekammern sind keine Gerichte: Keine Verweisung möglich!

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