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  Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession?

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  Dienstleistungsauftrag oder Konzession? (VPR 2020, 177)

Wird zitiert von ...Neu Zitiert selbst (29)

• BGH, 12.11.2019 - XIII ZB 120/19

  Busvergabe Heinsberg

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Der Antrag der Antragstellerin vom 22. Januar 2020, das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die von der Antragstellerin eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, auszusetzen, wird abgelehnt.

  das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die von der Antragstellerin eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, auszusetzen;.

  Die Antragstellerin habe am 17. Januar 2019 gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2019 (XIII ZB 120/19) Verfassungsbeschwerde eingelegt, weshalb zudem eine Aussetzung des Verfahrens geboten sei.

  Diese Vergaberechtsverstöße bleiben folgenlos, weil die Antragstellerin nicht dargetan hat, dass ihr hierdurch ein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB droht (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - Rn. 46 ff.; Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16).

  Im Übrigen geht die Befürchtung der Antragstellerin, finanzielle Ausgleichsleistungen könnten im Falle einer Inhouse-Vergabe ohne Prüfung und "unbegrenzt" fließen, fehl, weil die Bestimmungen der Verordnung (EG) 1370/2007 über die Gewährung von Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auch im Falle einer Direktvergabe nach § 108 GWB anwendbar bleiben (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19).

  Die Bestimmung der zur Intervention, das heißt zur Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Personenverkehr, zuständigen Behörde obliegt unionsrechtlich allein den Mitgliedstaaten (vgl. EuGH…, Urteil vom 15. Dezember 1971 - 51-54/71, Slg. 1971, 1115 Rn. 3/4; BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - Rn. 26).

  Dies schließt die Befugnis zur Direktvergabe im Wege eines Inhouse-Geschäfts mit ein (hiervon geht ohne ausdrückliche Erwähnung auch der BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - Rn. 24 ff., aus).

  Er hat die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe nicht dadurch verloren, dass er bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch den W.erfüllen lässt (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - Rn. 25).

  Direktvergaben für den öffentlichen Busverkehr sind öffentliche Dienstleistungsaufträge, für die Art. 5 Abs. 1 S. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 gilt, ungeachtet, ob diese durch Abschluss eines Vertrages oder durch rechtverbindlichen Akt erfolgen (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - Rn. 31).

  Dementsprechend macht die Verordnung keine Vorgaben zur Rechtsform der Betrauung (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - juris, Rn. 32;… Zuck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, VO 1370, Art. 2 Rn. 20) und erfasst auch Betrauungen im Wege eines Inhouse-Geschäfts.

  Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU sind Inhouse-Vergaben öffentliche Aufträge, auf die nur die Vorschriften dieser das Vergabeverfahren regelnden Richtlinie nicht anwendbar sind (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - juris, Rn. 32).

  Der Antrag der Antragstellerin vom 22. Januar 2020, das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die von der Antragstellerin eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, auszusetzen, war abzulehnen.

• OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 26/17

  Sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einer Vergabekammer

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 8a Abs. 2 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 PBefG (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19, VII-Verg 26/17 und VII-Verg 27/17, sowie vom 18. Dezember 2019, VII-Verg 16/16).

  Diese Anforderung enthält in Verfahren einer Direktvergabe jedoch keinen bieterschützenden Charakter (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17).

  Kann eine Direktvergabe an einen internen Betreiber - wie hier von der Antragstellerin behauptet - mangels gesicherter Finanzierung nicht wie vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich geplant abgeschlossen werden, werden allenfalls Rechte des internen Betreibers und des öffentlichen Auftraggebers selbst berührt (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17).

  Offenbar meint die Antragstellerin einen Schriftsatz der Antragsgegnerin in dem vom Senat bereits entschiedenen Verfahren VII-Verg 26/17, den die Antragstellerin als Anlage 7 zu ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2020 zur Akte des hiesigen Verfahrens gereicht hat.

• OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10

  Vergabe von Dienstleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs im Wege der …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Dem Gesetzgeber stand, wie den Gesetzesmaterialien entnommen werden kann (…vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 23), bei Schaffung des am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG die seinerzeitige Rechtsprechung des Senats vor Augen, der sich in Fällen der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Hinblick auf Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mittels einer analogen Anwendung von § 102 GWB a.F. als Vergabenachprüfungsinstanz für zuständig erklärt hatte (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 38 ff.; dem Senat folgend OLG München…, Beschluss vom 22. Juni 2011, VII-Verg 6/11 - juris, Rn. 55;… vgl. auch Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 81).

  In dem in den Gesetzesmaterialien (…BT-Drs. 17/8233, S. 23) zitierten Beschluss ging der Senat - wie später auch weitere Vergabesenate (vgl. z.B. OLG München…, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 - juris, Rn. 149) - noch davon aus, dass die Inhouse-Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Vergaberichtlinien, die seinerzeit noch nicht kodifiziert war, dem Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 62).

  Der Senat hat dabei die mutmaßlichen Fahrgeldeinnahmen sowie die Ausgleichsleistungen (insgesamt jährlich EUR ...) zugrunde gelegt (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10; OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13), bei der Zeitdauer jedoch die Kappungsvorschrift des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV berücksichtigt (vgl. BGH…, Beschluss vom 08. Februar 2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 80).

 
• OLG München, 31.03.2016 - Verg 14/15

  Ausgestaltung einer Direktvergabe von Buslinien an "Urenkelgesellschaft" als …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  In dem in den Gesetzesmaterialien (…BT-Drs. 17/8233, S. 23) zitierten Beschluss ging der Senat - wie später auch weitere Vergabesenate (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 - juris, Rn. 149) - noch davon aus, dass die Inhouse-Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Vergaberichtlinien, die seinerzeit noch nicht kodifiziert war, dem Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt (…vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 62).

  Aus diesem Grund liegt auch keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vor, weil ein Eingriff - ungeachtet der Frage, ob der Schutzbereich dieses Grundrechts eröffnet ist - jedenfalls durch die gesetzlich zulässige Inhouse-Vergabe gerechtfertigt wäre (OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 - juris, Rn. 246).

  Der Antragsgegner verstößt mit der beabsichtigten Inhouse-Vergabe auch nicht gegen das in § 97 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB niedergelegte und auf Landesebene in § 3 Abs. 6 TVgG NRW konkretisierte Gebot, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mittelständische Interessen zu berücksichtigen und Leistungen aufgeteilt nach Losen zu vergeben, weil diese Vorschriften bei einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe gerade keine Anwendung finden (OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 - juris, Rn. 257 ff.; OLG Düsseldorf…, Urteil vom 12. Oktober 2016, VI-U (Kart) 2/16 - juris, Rn. 73).

• BGH, 08.02.2011 - X ZB 4/10

  S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 - juris, Rn. 34).

  Vielmehr ist das Nachschieben von Gründen im Vergabenachprüfungsverfahren aus Gründen des Beschleunigungsgrundsatzes zuzulassen, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen und die Transparenz des Vergabeverfahrens gesichert ist (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10 - juris, Rn. 73).

  Der Senat hat dabei die mutmaßlichen Fahrgeldeinnahmen sowie die Ausgleichsleistungen (insgesamt jährlich EUR ...) zugrunde gelegt (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10; OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13), bei der Zeitdauer jedoch die Kappungsvorschrift des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 80).

• OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 2/19

  Was ist unter dem "Betriebsrisiko" zu verstehen?

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 8a Abs. 2 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 PBefG (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19, VII-Verg 26/17 und VII-Verg 27/17, sowie vom 18. Dezember 2019, VII-Verg 16/16).

  Diese Anforderung enthält in Verfahren einer Direktvergabe jedoch keinen bieterschützenden Charakter (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17).

  Kann eine Direktvergabe an einen internen Betreiber - wie hier von der Antragstellerin behauptet - mangels gesicherter Finanzierung nicht wie vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich geplant abgeschlossen werden, werden allenfalls Rechte des internen Betreibers und des öffentlichen Auftraggebers selbst berührt (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17).

• OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 1/19

  Sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einer Vergabekammer Direktvergabe eines …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 8a Abs. 2 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 PBefG (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19, VII-Verg 26/17 und VII-Verg 27/17, sowie vom 18. Dezember 2019, VII-Verg 16/16).

  Diese Anforderung enthält in Verfahren einer Direktvergabe jedoch keinen bieterschützenden Charakter (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17).

  Kann eine Direktvergabe an einen internen Betreiber - wie hier von der Antragstellerin behauptet - mangels gesicherter Finanzierung nicht wie vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich geplant abgeschlossen werden, werden allenfalls Rechte des internen Betreibers und des öffentlichen Auftraggebers selbst berührt (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17).

• OLG München, 14.10.2019 - Verg 16/19

  Voraussetzung und Dokumentation bei einer Direktvergabe - …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  die Sache nach § 179 GWB dem Bundesgerichtshof wegen beabsichtigten Abweichens vom Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 14. Oktober 2019, Verg 16/19, vorzulegen;.

  Zudem regt die Antragstellerin an, die Sache im Wege der Divergenzvorlage dem Bundesgerichtshof wegen Abweichens von dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 14. Oktober 2019 (Verg 16/19) vorzulegen.

  Da der Senat nicht von den vom Oberlandesgericht München (Beschluss vom 14. Oktober 2019, Verg 16/19) aufgestellten Anforderungen an die Vergabedokumentation abweicht, besteht kein Anlass für die von der Antragstellerin angeregte Divergenzvorlage (§ 179 Abs. 2 S. 1 GWB) an den Bundesgerichtshof.

• EuGH, 21.03.2019 - C-266/17

  Verkehrsbetrieb Hüttebräucker und BVR Busverkehr Rheinland - Vorlage zur …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Sollte daher durch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2019 - C-266/17 und C-267/17 - und vom 8. Mai 2019 - C-253/18 -, wonach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 auf die heute in § 108 GWB geregelten Inhouse-Vergaben nicht anwendbar ist, eine Lücke in diesem gewollten rein vergaberechtlichen Rechtsschutzsystem entstanden sein, ist diese zur Vermeidung einer Rechtswegspaltung durch eine entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 7 S. 1 PBefG zu schließen.

  Auf Direktvergaben über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen, ist die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht anwendbar (EuGH, Urteil vom 21. März 2019, C-266/17 und C-267/17 - juris, Rn. 80).

• OLG Düsseldorf, 03.07.2019 - Verg 51/16

  Ankündigung einer Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Diese Vergaberechtsverstöße bleiben folgenlos, weil die Antragstellerin nicht dargetan hat, dass ihr hierdurch ein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB droht (vgl. BGH…, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 - Rn. 46 ff.; Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16).

  Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der Senat nicht gehindert, zu überprüfen, ob die Direktvergabe nicht nach anderen Vorschriften vergaberechtlich unbedenklich ist (Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16).

• VK Rheinland, 18.01.2018 - VK K 57/17
• OLG Frankfurt, 30.01.2014 - 11 Verg 15/13

  Vergaberecht: Dringlichkeit einer Interimsvergabe im Bereich des öffentlichen …
• OLG Düsseldorf, 03.08.2011 - Verg 6/11

  Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung - ein öffentlicher Auftrag?
• EuGH, 08.05.2019 - C-253/18

  Rhenus Veniro - Vorlage zur Vorabentscheidung - Verkehr - Öffentliche …
• OLG Düsseldorf, 12.10.2016 - U (Kart) 2/16

  Wirksamkeit der Änderung von Satzungsbestimmungen eines vertikalen …
• BAG, 16.04.2014 - 10 AZB 6/14

  Aussetzung - Verfassungsbeschwerde
• EuGH, 27.10.2016 - C-292/15

  Hörmann Reisen - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - …
• OLG Frankfurt, 24.01.2017 - 11 Verg 1/16

  Zur Bedeutung des Vorrangs des eigenwirtschaftlichen Verkehrs bei der Vergabe …
• BVerfG, 02.12.2011 - 1 BvR 314/11

  Überlange Dauer eines Gerichtsverfahrens verletzt Grundrecht auf effektiven …
• BGH, 25.03.1998 - VIII ZR 337/97

  Aussetzung des Verfahrens wegen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit eines …
• BVerfG, 18.01.1996 - 1 BvR 2116/94

  Parabolantenne III
• OLG Düsseldorf, 04.05.2009 - Verg 68/08

  Ausschließung eines Angebots wegen unterbliebener Nennung von Nachunternehmern …
• OVG Nordrhein-Westfalen, 31.03.2016 - 9 A 254/15

  Erhebung von Abfallgebühren sowie Zulässigkeit der Aufgabenverteilung durch …
• BGH, 18.06.2012 - X ZB 9/11

  Abfallentsorgung II
• OLG Düsseldorf, 02.11.2016 - Verg 23/16

  Durchführung eines Vergabeverfahrens hinsichtlich der Erbringung von …
• OLG Rostock, 25.09.2013 - 17 Verg 3/13

  Vor Zuschlagserteilung Änderungen vereinbart: de-facto-Vergabe?
• OLG Düsseldorf, 23.10.2019 - Verg 43/18

  Nachprüfungsverfahren: ÖPNV-Direktvergabe an Ruhrbahn genehmigt
• OLG Düsseldorf, 20.12.2019 - Verg 35/19

  Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde …
• OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 27/17

  Sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einer Vergabekammer Direktvergabe von …

• OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  Trinkwasserkonzession I - Inhouse-Vergabe einer Trinkwasserkonzession: …

  Im Übrigen ist auf einen möglichen künftigen Wegfall der Inhouse-Fähigkeit zu dem Zeitpunkt zu reagieren, indem er eintritt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 04.03.2020, Verg 11/18, in juris Rz. 64 ff. Wiedemann, a.a.O., zur Beurteilung der Kapitalbeteiligung § 108 Rn. 34 f.;… zur Beurteilung des Tätigkeitskriteriums § 108 Rn. 53).