Rechtsprechung
   OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18   

Zitiervorschläge
https://dejure.org/2018,48472
OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18 (https://dejure.org/2018,48472)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.10.2018 - Verg 37/18 (https://dejure.org/2018,48472)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 31. Oktober 2018 - Verg 37/18 (https://dejure.org/2018,48472)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2018,48472) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.

Volltextveröffentlichungen (6)

  • heuking.de PDF
  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Was ist ein öffentlicher Auftrag?

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

  • heuking.de (Kurzinformation)

    Anforderungen an vergaberechtsfreie Open-House-Verträge

Hinweis zu den Links:
Zu grauen Einträgen liegen derzeit keine weiteren Informationen vor. Sie können diese Links aber nutzen, um die Einträge beispielsweise in Ihre Merkliste aufzunehmen.

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • NZBau 2019, 327
 
Sortierung



Kontextvorschau





Hinweis: Klicken Sie auf das Sprechblasensymbol, um eine Kontextvorschau im Fließtext zu sehen. Um alle zu sehen, genügt ein Doppelklick.

Wird zitiert von ... (8)Neu Zitiert selbst (7)

  • EuGH, 01.03.2018 - C-9/17

    Tirkkonen - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18
    Der öffentlichen Auftraggebers muss die Absicht haben, eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten zu treffen, mithin einen Anbieter auszuwählen, an den ein Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll (EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-410/14, Rz. 38 f.- Dr. Falk Pharma GmbH ; EuGH, Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 Rz. 35 - Tirkkonen ).

    Es müssen zulässige Angebote miteinander verglichen und geordnet werden, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln (EuGH, Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 Rz. 35, 39 - Tirkkonen ).

    Dieses Verständnis wird bestätigt durch das Urteil des EuGH vom 01.03.2018 (C-9/17 - Tirkkonnen ).

    Dort hat er bei der Beantwortung der Vorlagefrage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt, wenn Verträge mit allen Wirtschaftsteilnehmern nach einem festen Rahmenvertragsentwurf geschlossen werden sollen, die im einzelnen bezeichnete Anforderungen an die Eignung des Bieters und die angebotenen Dienstleistungen erfüllen und eine in der Ausschreibung näher bezeichnete Prüfung bestehen, wobei dem Vertrag während der Vertragslaufzeit nicht mehr beigetreten werden kann, allein darauf abgestellt, ob eine Auswahl dadurch vorliegt, dass der Auftraggeber zulässige Angebote ordnet und vergleicht (Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 - Tirkkonen , Rz. 35).

  • EuGH, 02.06.2016 - C-410/14

    Falk Pharma - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18
    Der öffentlichen Auftraggebers muss die Absicht haben, eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten zu treffen, mithin einen Anbieter auszuwählen, an den ein Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll (EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-410/14, Rz. 38 f.- Dr. Falk Pharma GmbH ; EuGH, Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 Rz. 35 - Tirkkonen ).

    (EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-410/14, Rz. 42 - Dr. Falk Pharma GmbH) .

    Eine solche Aussage ist dem Urteil vom 02.06.2016 (C-410/14 - Dr. Falk Pharma GmbH) indes nicht zu entnehmen.

  • BGH, 23.01.2012 - X ZB 5/11

    Rettungsdienstleistungen III

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18
    Es entspricht der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der öffentliche Auftraggeber für die Beschaffung aber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 GWB gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Verträgen nach § 127 Abs. 2, 2a SGB V oder von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne auch BGH, Beschluss vom 23.01.2012, X ZB 5/11, juris-Tz. 24; OLG München, Beschluss vom 30.06.2011, Verg 5/09; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013, 15 Verg 11/12).

    Die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG steht dem nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 23.01.2012, X ZB 5/11, juris-Tz. 24).

  • VK Bund, 07.05.2018 - VK 1-31/18

    Kontrastmittel

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18
    Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. Mai 2018, VK 1 - 31/18, wird im Ausspruch zu 1. aufgehoben.

    den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 07.05.2018, VK 1-31/18, aufzuheben;.

  • EuGH, 11.06.2009 - C-300/07

    Hans & Christophorus Oymanns - Richtlinie 2004/18/EG - Öffentliche Lieferaufträge

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18
    Die Antragsgegnerinnen sind als gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 a) GWB (vgl. EuGH, Urteil vom 11.06.2009, C-300/07 - Oymanns , Rz. 59).
  • OLG München, 30.06.2011 - Verg 5/09

    Überprüfung einer Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Form einer

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18
    Es entspricht der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der öffentliche Auftraggeber für die Beschaffung aber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 GWB gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Verträgen nach § 127 Abs. 2, 2a SGB V oder von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne auch BGH, Beschluss vom 23.01.2012, X ZB 5/11, juris-Tz. 24; OLG München, Beschluss vom 30.06.2011, Verg 5/09; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013, 15 Verg 11/12).
  • OLG Karlsruhe, 06.02.2013 - 15 Verg 11/12

    Autobahnraststätte - Vergaberecht: Vergabe einer Konzession zur Errichtung und

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18
    Es entspricht der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der öffentliche Auftraggeber für die Beschaffung aber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 GWB gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Verträgen nach § 127 Abs. 2, 2a SGB V oder von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne auch BGH, Beschluss vom 23.01.2012, X ZB 5/11, juris-Tz. 24; OLG München, Beschluss vom 30.06.2011, Verg 5/09; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013, 15 Verg 11/12).
  • OLG Düsseldorf, 19.12.2018 - Verg 40/18

    Vergabenachprüfungsinstanzen sind nur für öffentliche Aufträge zuständig!

    Ungeschriebenes Merkmal eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB ist, dass der öffentliche Auftraggeber die Absicht haben muss, eine Auswahl unter zulässigen Angeboten zu treffen, mithin einen Anbieter auszuwählen, an den der Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll (Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18; Senatsbeschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 41; vgl. auch EuGH, Urteil vom 01.03.2018 - C-9/17 [Tirkkonen], zitiert nach juris, Tz. 35; Urteil vom 02.06.2016 - C-410/14 [Dr. Falk Pharma GmbH], zitiert nach juris, Tz. 38 f.).

    Diese Frage ist von den Sozialgerichten zu klären, zu denen der Rechtsweg vorliegend eröffnet ist (vgl. Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18; Hessisches LSG, Beschluss vom 13.06.2018 - L 8 KR 229/18 B ER).

    Es entspricht inzwischen - auch in Abkehr von früheren Entscheidungen des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 30.01.2008 - VII-Verg 29/07, zitiert nach juris, Tz. 43) - der herrschenden Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der zu vergebende Auftrag aber nicht den für die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.05.2012 - 11 Verg 2/12, zitiert nach juris, Tz. 74 f.), oder der öffentliche Auftraggeber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne BGH, Beschluss vom 23.01.2012 - X ZB 5/11, zitiert nach juris, Tz. 24; Senatsbeschlüsse vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18 -, vom 28.03.2012 - VII-Verg 37/11 - und vom 07.03.2012 - VII-Verg 78/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013 - 15 Verg 11/12; OLG Naumburg, Beschluss vom 17.06.2016 - 7 Verg 2/16).

    Die Antragstellerin hat diese Kosten nach dem Rechtsgedanken des § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.2012 - X ZB 5/11, zitiert nach juris, Tz. 26; Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.05.2012 - 11 Verg 2/12, zitiert nach juris, Tz. 81), worüber bereits jetzt durch den Senat zusammen mit der Aufhebung der Vergabekammerentscheidung entschieden werden kann.

    Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2012 - X ZB 5/11 - und vom 18.06.2012 - X ZB 9/11 - ergeben sich vor dem Hintergrund des hier zur Entscheidung gestellten Sachverhalts, der von demjenigen im Verfahren VII-Verg 37/18 des Senats abweicht, sowie vor dem Hintergrund des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfragen, deren Beantwortung für die Frage der Verweisung von Bedeutung ist.

    Der Senat folgt dieser letztgenannten Rechtsansicht unter Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 11.07.2018 - VII-Verg 1/18 - und vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18) nicht.

  • OLG Düsseldorf, 20.03.2019 - Verg 65/18

    Statthaftigkeit eines Vergabenachprüfungsantrags hinsichtlich des Abschlusses von

    Ungeschriebenes Merkmal eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB ist, dass der öffentliche Auftraggeber die Absicht haben muss, eine Auswahl unter zulässigen Angeboten zu treffen, mithin einen Anbieter auszuwählen, an den der Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll (Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18; Senatsbeschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 41; vgl. auch EuGH, Urteil vom 01.03.2018 - C-9/17 - Tirkkonen -, zitiert nach juris, Tz. 31; Urteil vom 02.06.2016 - C-410/14 - Dr. Falk Pharma GmbH -, zitiert nach juris, Tz. 37 ff.).

    Dass Vertragsschlüsse nach § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags und damit nicht dem Kartellvergaberecht unterfallen, hat der Senat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 - VII-Verg 59/17, zitiert nach juris, Tz. 59; Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18, amtl. Umdruck S. 26).

    Für sog. Open-House-Systeme hat der Senat allerdings bereits wiederholt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18 - und vom 24.01.2019 - VII-Verg 13/14) entschieden, dass es für die Frage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt bzw. ob ein solcher zu verneinen ist, in der Regel nicht darauf ankommt, ob das Zulassungsverfahren zu dem Vertragssystem mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz vereinbar ist.

    Im Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18 - hat der Senat hierzu Folgendes ausgeführt:.

    Die Antragstellerin hat diese Kosten nach dem Rechtsgedanken des § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.2012 - X ZB 5/11, zitiert nach juris, Tz. 26; Senatsbeschluss vom 19.12.2018 - VII-Verg 40/18; Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.05.2012 - 11 Verg 2/12, zitiert nach juris, Tz. 81), worüber bereits jetzt durch den Senat zusammen mit der Aufhebung der Vergabekammerentscheidung entschieden werden kann.

  • OLG Düsseldorf, 07.01.2019 - Verg 30/18

    Versorgung mit Stomaartikeln ist öffentlicher Auftrag!

    Wie der Senat zuletzt wiederholt entschieden hat, ist er nicht gehindert, ein als Beschwerdeverfahren bei ihm anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht der Sozialgerichtsbarkeit zu verweisen, wenn der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet und der Rechtsweg zu den Sozialgerichten zulässig ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18 - und vom 19.12.2018 - VII-Verg 40/18).

    Es entspricht inzwischen - auch in Abkehr von früheren Entscheidungen des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 30.01.2008 - VII-Verg 29/07, zitiert nach juris, Tz. 43) - der herrschenden Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der zu vergebende Auftrag aber nicht den für die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.05.2012 - 11 Verg 2/12, zitiert nach juris, Tz. 74 f.) oder der öffentliche Auftraggeber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne BGH, Beschluss vom 23.01.2012 - X ZB 5/11, zitiert nach juris, Tz. 24; Senatsbeschlüsse vom 28.03.2012 - VII-Verg 37/11 - und vom 07.03.2012 - VII-Verg 78/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013 - 15 Verg 11/12; OLG Naumburg, Beschluss vom 17.06.2016 - 7 Verg 2/16) oder den Weg eines sogenannten Open-House-Modells (vgl. Senatsbeschluss vom 31.10.2018 - VII-Verg 37/18).

  • OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18

    Spielhallenkonzessionen sind nicht auszuschreiben!

    Wird diese Frage verneint, fehlt die Befugnis der Vergabenachprüfungsinstanzen, über etwaige Rechtsverstöße innerhalb des Erlaubniserteilungsverfahrens zu befinden (s. auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.10.2018, VII-Verg 37/18; BA 23 ff.).
  • VK Bund, 11.01.2023 - VK 1-109/22

    Abschluss von Verträgen zur besonderen Versorgung nach § 140a SGB V (Eröffnung

    2018, VII-Verg 37/18; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. August 2021, L 11 KR 2028/21 ER-B).

    Wenn jedoch die ,,faktische Exklusivität" der potentiellen Vertragspartner nicht auf Zuschlagskriterien beruht, also auf solchen Kriterien, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, ist der Schutzbereich des Vergaberechts nicht eröffnet; es fehlt bereits an einem ,,öffentlichen Auftrag" i.S.d. § 103 GWB (vgl. EuGH, Urteil vom 1. März 2018, Rs. C-9/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2018, VII-Verg 37/18).

    Dieser Argumentation des EuGH hat sich die deutsche Vergaberechtsprechung ausdrücklich angeschlossen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 20. März 2019, VII-Verg 65/17 (Rz. 66 ff.), und vom 31. Oktober 2018, VII-Verg 37/18 (Rz. 90 ff.)) und seine anderslautende bisherige Entscheidungspraxis ausdrücklich aufgegeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2019, VII-Verg 65/17 (Rz. 63, 70)).

  • OLG Düsseldorf, 18.08.2021 - Verg 52/20

    Sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss der Vergabekammer des Bundes

    An einer solchen Auswahlentscheidung fehlt es bei einem Vertragssystem, mittels dessen ein öffentlicher Auftraggeber Waren auf dem Markt erwerben will, bei dem der öffentliche Auftraggeber während der gesamten Laufzeit des Systems mit den Unternehmen einen Vertrag schließt, die sich verpflichten, die betreffenden Waren zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zu liefern, ohne eine Auswahl unter den interessierten Unternehmen vorzunehmen und der Beitritt während der gesamten Laufzeit des Systems gestattet ist (EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, Rz. 42 - Dr. Falk Pharma GmbH; Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2018, VII-Verg 37/18 - juris, Rn. 51 ff.).

    Der Senat hat für sogenannte Open-House-Verfahren und für Verfahren nach § 127 Abs. 2 SGB V entschieden, dass es für die Frage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt, in der Regel nicht darauf ankommt, ob ein Zulassungsverfahren zu einem Vertragssystem mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz vereinbar ist (Senatsbeschlüsse vom 20. März 2019, VII-Verg 65/18 - juris, Rn. 57, und vom 31. Oktober 2018, VII-Verg 37/18).

  • VK Bund, 25.05.2022 - VK 2-56/22

    Nichtübermittlung wegen offensichtlicher Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages;

    Mit Verweis auf die Grundsatzentscheidung des OLG Düsseldorf vom 18. Oktober 2018 VII Verg 37/18 hat die Vergabekammer der ASt mit Schreiben vom 20. Mai 2022 mitgeteilt, dass eine Übermittlung des Nachprüfungsantrags wegen offensichtlicher Unzulässigkeit nicht beabsichtigt sei.

    Die Frage, ob dieses diskriminierungsfrei zugunsten aller Marktteilnehmer und in der Sache verhältnismäßig ausgestaltet wurde, mithin mit den Vorgaben des europäischen Primärrechts in Einklang steht, präjudiziert nicht die Frage danach, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt (vgl. die Grundsatzentscheidung des OLG Düsseldorf vom 31. Oktober 2018 VII Verg 37/18 mit detaillierter Analyse der Rechtsprechung des EuGH vom 2. Juni 2016 C 410/14 ,,Dr. Falk Pharma GmbH" und vom 1. März 2018 C 9/17 ,,Tirkkonen").

  • VK Bund, 24.11.2020 - VK 2-81/20

    Auftraggeber zum Vertragsschluss bereit: Antragsteller hat keinen Schaden!

    Dem stehen auch nicht die von der Ag herangezogenen Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31. Oktober 2018 - Verg 37/18; 20. März 2019 - Verg 65/18) entgegen.

    Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es nicht den Vergabenachprüfungsinstanzen obliegt, auf eine insgesamt rechtmäßige Ausgestaltung von Open-house-Verträgen hinzuwirken; hierfür sind vielmehr die Sozialgerichte zuständig (ausführlich zu dieser Zuständigkeitsabgrenzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2018, a.a.O). .

Haben Sie eine Ergänzung? Oder haben Sie einen Fehler gefunden? Schreiben Sie uns.
Sie können auswählen (Maus oder Pfeiltasten):
(Liste aufgrund Ihrer bisherigen Eingabe)
Komplette Übersicht