Legt er über längere Zeit keine Vertragsstrafe fest, so kann er seinen Vertragsstrafeanspruch gemäß § 242 BGB verwirken, wenn der Schuldner darauf vertraut hat und nach dem gesamten Verhalten des Gläubigers darauf vertrauen durfte, dass dieser wegen des in Rede stehenden Verhaltens keine Vertragsstrafe (mehr) verlangen werde (…vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 30 bis 33] - Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 [juris Rn. 3];… zum mit [Ab-]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 11. April 1984 - VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 [juris Rn. 26 und 28];… BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH…, Urteil vom 21. Juni 2001 - VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 [juris Rn. 10];… Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [juris Rn. 35];… BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.).

Dies ist dann keine Frage der Zulässigkeit mehr, sondern der Begründetheit (BGH, ebenda, zum Anspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG; OLG Hamm…, Urteil vom 10.08.2010, I-4 U 60/10, Rdnr. 56 in Juris m.w.N.); insoweit gilt für den Vertragsstrafenanspruch nichts anderes als sonst bei einem Verstoß gegen Treu und Glauben, insbesondere bei der Verwirkung (vgl. OLG Frankfurt GRUR 1996, 996 - zur Frage der Unbegründetheit infolge Rechtsmissbrauchs siehe nachfolgend b) bb) (3)).

(Zu diesen Fallgruppen ausführlich MünchKomm zum Lauterkeitsrecht - Ottofülling, a.a.O., § 12 UWG Rdnrn. 309 - 311 u. Harte/Henning-Brüning, a.a.O., § 12 Rdnrn. 225 - 232, die dabei eine derartige Obliegenheit aber ablehnen und annehmen, Rechtsmissbrauch komme nur in Betracht, wenn der Gläubiger Kenntnis von der Zuwiderhandlung erlangt habe, a.a.O., Rdnr. 311 bzw. Rdnr. 231 unter Hinweis auf OLG Frankfurt GRUR 1996, 996 und OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1997, 109, 112, die jeweils im Rahmen der Prüfung der Verwirkung auf Kenntnis abstellen.).

Soweit die Berufung die vom Landgericht angenommene Verwirkung des eventuellen Anspruchs der Klägerin mit dem Argument angreift, dass es dafür am sogenannten Umstandsmoment fehle, verkennt sie allerdings, dass die Forderung einer Vertragsstrafe sich auch ohne Bildung eines schutzwürdigen Besitzstandes des Unterlassungsschuldners als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen kann: Ausgehend vom Zweck der Vertragsstrafe, eine Wiederholung des sanktionierten Verhaltens zu verhindern, kann einerseits von dem Gläubiger ihre zeitnahe Geltendmachung nach einem Verstoß erwartet werden; andererseits ist dem Schuldner ein berechtigtes Interesse zuzubilligen, möglichst bald nach dem als Zuwiderhandlung in Frage kommenden Verhalten vom Gläubiger zu erfahren, ob er zur Verantwortung gezogen werde (BGH GRUR 1998, 471 [474] = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt / Main, GRUR 1996, 996 - Verwirkung des Vertragsstrafenanspruchs).

Der Geltendmachung von weiterer Vertragsstrafe steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen (vgl. hierzu BGH, WRP 1998, 164, 167 f. - Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt, BB 1996, 2165).