Volltextveröffentlichungen (7)

• openjur.de
• Rechtsprechungsdatenbank Sachsen-Anhalt

  § 98 GWB, § 99 Abs 1 GWB, § 99 Abs 4 GWB, § 102 GWB, § 116 Abs 1 GWB
  Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession

• VERIS(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)

 
• Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
• ra.de
• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Für Dienstleistungskonzessionen sind die Vergabekammern/-senate nicht zuständig!

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• heuking.de (Kurzinformation)

  Vergabekammern für alte Dienstleistungskonzessionen unzuständig

Wird zitiert von ... (3)Neu Zitiert selbst (27)

• BGH, 08.02.2011 - X ZB 4/10

  S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Der streitbefangene Beschaffungsvorgang ist dementsprechend nicht auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB gerichtet mit der Folge, dass dessen Vergabe grundsätzlich nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 102 ff GWB sein kann (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 586; BGH NZBau 2012, 248; OLG Jena VergabeR 2015, 783; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506; OLG Celle VergabeR 2015, 50; OLG Celle VergabeR 2015, 44;… Kus in Kulartz / Kus /Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. Rdn. 5 zu § 102 GWB; Summa in Heiermann /Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rdn.10 zu § 102 GWB;… Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

  Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Gegenstand nicht anzuwenden ist, ist dem bei der Auslegung ein besonderes Gewicht beizumessen (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 248).

  Die Frage, ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder aber als öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, beurteilt sich dementsprechend ausschließlich nach Unionsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, NZBau 2012, 183; BGHZ 188, 200; OLG Celle VergabeR 2015, 44; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699).

  Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist dabei unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält (vgl. BGHZ 188, 200).

  Verträge dürfen nicht entgegen dieser Rechtsprechung als Dienstleistungskonzessionen eingeordnet und dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen werden, wenn der Konzessionär das Betriebsrisiko nur zu einem unwesentlichen Teil übernimmt (vgl. BGHZ 188, 200).

  Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die Hände des nationalen Richters gelegt (vgl. EuGH VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha, BGHZ 188, 200).

  Bei der insoweit erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sollen insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktverhältnisse und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen sein, die beide ganz unterschiedlich gestaltet sein können (vgl. BGHZ 188, 200).

  Der Senat verkennt nicht, dass der Begriff der Entgeltlichkeit, der für den Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs. 1 GWB kennzeichnend ist, weit zu verstehen ist und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011, X ZB 4/10 zitiert nach juris; OLG Celle VergabeR 2015, 50).

  Ist eine Zuzahlung vorgesehen, kann der Vertrag jedenfalls dann nicht als Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen werden, wenn die zusätzliche Vergütung ein solches Gewicht einnimmt, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich gerade darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (vgl. BGHZ 188, 200; BGH NZBau 2011, 175).

  Unschädlich soll hingegen sein, wenn der öffentliche Auftraggeber nur unwesentliche Zuzahlungen an den Konzessionär leistet (vgl. BGHZ 188, 200; BGH NZBau 2011, 175; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699;… Eschenbruch in Kulartz/ Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB).

  Es bedarf auch insoweit stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehender Gesamtschau (vgl. BGHZ 188, 200).

  Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für diesen Bereich nicht vorgesehen hat, ist vielmehr grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BGH NZBau 2012, 248; BGHZ 188, 200 ff).

  Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den zu einer Dienstleistungskonzession ergangenen Beschlüssen vom 23. Januar 2011 (X ZB 5/11, NZBau 2012, 248), vom 18. Juni 2012 (X ZB9/11, VergabeR 2012, 839) und vom 08. Februar 2011 (X ZB 4/11, BGHZ 188, 200) ebenfalls nicht offen gelassen, ob die dort streitgegenständlichen Dienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben worden sind, weil ohnehin von einer analogen Anwendung des § 102 GWB auszugehen sei.

  Ausschließlich das nationale Gericht ist in der Lage, die Bestimmungen seines nationalen Rechts auszulegen sowie den Anteil des Risikos zu bewerten, den der Auftragnehmer aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften und der einschlägigen Vertragsbestimmungen tatsächlich übernimmt (vgl. EuGH…, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, Rdn. 57, VergabeR 2012, 164; EuGH, VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha; BGHZ 188, 200).

• BGH, 23.01.2012 - X ZB 5/11

  Rettungsdienstleistungen III

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Der streitbefangene Beschaffungsvorgang ist dementsprechend nicht auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB gerichtet mit der Folge, dass dessen Vergabe grundsätzlich nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 102 ff GWB sein kann (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 586; BGH NZBau 2012, 248; OLG Jena VergabeR 2015, 783; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506; OLG Celle VergabeR 2015, 50; OLG Celle VergabeR 2015, 44;… Kus in Kulartz / Kus /Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. Rdn. 5 zu § 102 GWB; Summa in Heiermann /Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rdn.10 zu § 102 GWB;… Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

  § 99 Abs. 4 GWB ist insoweit als Auffangtatbestand konzipiert, der solche Dienstleistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellen (vgl. BGH NZBau 2012, 248).

  Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Gegenstand nicht anzuwenden ist, ist dem bei der Auslegung ein besonderes Gewicht beizumessen (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 248).

  Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für diesen Bereich nicht vorgesehen hat, ist vielmehr grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BGH NZBau 2012, 248; BGHZ 188, 200 ff).

  Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen auch nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NZBau 2012, 248).

  Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den zu einer Dienstleistungskonzession ergangenen Beschlüssen vom 23. Januar 2011 (X ZB 5/11, NZBau 2012, 248), vom 18. Juni 2012 (X ZB9/11, VergabeR 2012, 839) und vom 08. Februar 2011 (X ZB 4/11, BGHZ 188, 200) ebenfalls nicht offen gelassen, ob die dort streitgegenständlichen Dienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben worden sind, weil ohnehin von einer analogen Anwendung des § 102 GWB auszugehen sei.

  In seiner Entscheidung vom 23. Januar 2012 (X ZB 5/11, Rettungsdienstleistungen II) hat er vielmehr für Rettungsdienstleistungen ausdrücklich hervorgehoben, dass das Vergabenachprüfungsverfahren nach § 102 GWB zur rechtlichen Überprüfung von Dienstleistungskonzessionen gerade nicht eröffnet sei.

  Ist diese privat-rechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit; dagegen ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11, NZBau 2012, 248 ff).

  Wird die Dienstleistungskonzession - wie hier - in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl. BGH NZBau 2012, 248 ff).

  Denn diese Vorschrift setzt ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung eines Gerichts im Sinne des Art. 92 GVG voraus und ist im Übrigen auch nur dann einschlägig, wenn das Erstgericht über die die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH NZBau 2012, 248, 252).

• EuGH, 10.11.2011 - C-348/10

  Norma-A und Dekom - Öffentliche Aufträge - Richtlinie 2004/17/EG - Art. 1 Abs. 3 …

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Die Frage, ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder aber als öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, beurteilt sich dementsprechend ausschließlich nach Unionsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, NZBau 2012, 183; BGHZ 188, 200; OLG Celle VergabeR 2015, 44; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699).

  Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164).

  Die fehlende Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistungen verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer weist dagegen darauf hin, dass es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt und nicht um eine Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH, VergabeR 2012, 164; EuGH VergabeR 2010, 48 - WAZV Gotha).

  Unter dem Begriff des Betriebsrisikos ist das Risiko zu verstehen, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit der dritten Nutzer, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen und dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164 m.w.N.).

  Zwar kann das wirtschaftliche Betriebsrisiko wegen der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von Beginn an erheblich eingeschränkt sein; für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ist jedoch erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber das auf ihm lastende Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Konzessionär überträgt (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164).

  Wie bereits ausgeführt, erfüllt bei einem Vertrag über Dienstleistungen aber gerade der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers nicht vorgesehen ist, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, das Erfordernis einer Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164; EuGH VergabeR 2011, 430).

  Ausschließlich das nationale Gericht ist in der Lage, die Bestimmungen seines nationalen Rechts auszulegen sowie den Anteil des Risikos zu bewerten, den der Auftragnehmer aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften und der einschlägigen Vertragsbestimmungen tatsächlich übernimmt (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, Rdn. 57, VergabeR 2012, 164; EuGH, VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha; BGHZ 188, 200).

 
• OLG Frankfurt, 10.11.2015 - 11 Verg 8/15

  Dokumentationspflicht bei bekanntgemachter Absicht zur Direktvergabe; Umfang

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Selbst wenn hier eine Dienstleistungskonzession vorliegen würde, so wäre - mangels bisheriger Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU - aber zumindest eine entsprechende Anwendung des § 102 GWB gerechtfertigt, wie auch schon das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) ausgeführt habe.

  a) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwar die Rechtsansicht vertreten, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession - mangels bislang erfolgter Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU und im Vorgriff auf deren Umsetzung in nationales Recht - eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB sachgerecht erscheine (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244; OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, VergabeR 2011, 848); die derzeitige Regelungslücke sei durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen.

  Dies würde in gleicher Weise für den Beschaffungsvorgang gelten, der der Entscheidung des Oberlandesgericht Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) zugrunde gelegen hat.

  Denn der zu beurteilende Sachverhalt ist nicht so einfach gelagert, dass die Antragsgegnerin in der Lage gewesen wäre, ihn ohne Rechtsbeistand zu erfassen und die zur Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen (vgl. BGH VergabeR 2007, 59; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 7/09, VergabeR 2010, 699).

  Soweit der Senat eine analoge Anwendung des § 102 GWB auf Dienstleistungskonzessionen verneint, hat eine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris) und der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, VergabeR 2011, 471) und München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 VergabeR 2011, 848) nicht vorgelegen mit der Folge, dass der Senat selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg treffen konnte.

  Soweit sich der Senat von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) abgrenzt und einen Vorgriff auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU verneint, ist zusätzlich zu beachten gewesen, dass eine Eröffnung der Nachprüfung analog § 102 GWB hier auch schon deshalb ausscheiden müsste, weil das Auftragsvolumen der in Rede stehenden Dienstleistungskonzession ausweislich der Angaben der Auftraggeberin in ihrem Vergabevermerk den nach Art. 8 Abs. 1 RL 2014/23/EG maßgeblichen Schwellenwert von 5, 186 Millionen Euro nicht überschreitet.

• OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10

  Vergabe von Dienstleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs im Wege der …

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  a) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwar die Rechtsansicht vertreten, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession - mangels bislang erfolgter Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU und im Vorgriff auf deren Umsetzung in nationales Recht - eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB sachgerecht erscheine (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244; OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, VergabeR 2011, 848); die derzeitige Regelungslücke sei durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen.

  Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass diese analogfähig ist, eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Sachverhalt vergleichbar ist, den der Gesetzgeber bereits in einem bestimmten Sinne geregelt hat, so dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer an denselben Grundsätzen ausgerichteten Interessenabwägung zu den gleichen Ergebnissen gelangt (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244).

  Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der von der Antragstellerin ebenfalls in Bezug genommenen Entscheidung vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244) und daran anschließend das Oberlandesgericht München in dem Beschluss vom 22. Juni 2011 (Verg 6/11,NZBau 2011, 701) eine Regelungslücke und hierauf gestützt eine analoge Anwendung des § 102 GWB gleichwohl bejaht haben, haben sie dies mit der besonderen Regelungsmaterie der dort einschlägigen Personennahverkehr VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 begründet und insoweit ausgeführt, dass infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen) nachträgliche eine Regelungslücke entstanden sei, für deren Schließung die vergleichbare Vorschrift des § 102 GWB heranzuziehen sei (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244; OLG München VergabeR 2011, 848).

  Auch eine vergleichbare Interessenlage liegt hier nicht vor, so dass die Ausführungen des OLG Düsseldorf aus dessen Beschluss vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10) und auch des OLG München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, NZBau 2011, 701) auf den Streitfall nicht zu übertragen sind.

  Soweit der Senat eine analoge Anwendung des § 102 GWB auf Dienstleistungskonzessionen verneint, hat eine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris) und der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, VergabeR 2011, 471) und München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 VergabeR 2011, 848) nicht vorgelegen mit der Folge, dass der Senat selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg treffen konnte.

• EuGH, 10.09.2009 - C-206/08

  Eurawasser - Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich …

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Die fehlende Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistungen verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer weist dagegen darauf hin, dass es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt und nicht um eine Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH, VergabeR 2012, 164; EuGH VergabeR 2010, 48 - WAZV Gotha).

  Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die Hände des nationalen Richters gelegt (vgl. EuGH VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha, BGHZ 188, 200).

  Denn bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, jedenfalls dann, um den betreffenden Vertrag als Dienstleistungskonzession einzuordnen, wenn auch das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko vom Auftragnehmer zu einem erheblichen Teil übernommen wird (vgl. EuGH NZBau 2009, 729).

  Ausschließlich das nationale Gericht ist in der Lage, die Bestimmungen seines nationalen Rechts auszulegen sowie den Anteil des Risikos zu bewerten, den der Auftragnehmer aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften und der einschlägigen Vertragsbestimmungen tatsächlich übernimmt (vgl. EuGH…, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, Rdn. 57, VergabeR 2012, 164; EuGH, VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha; BGHZ 188, 200).

• OLG München, 22.06.2011 - Verg 6/11

  Öffentlicher Dienstleistungsauftrag: Anforderungen an eine wirksame …

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  a) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwar die Rechtsansicht vertreten, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession - mangels bislang erfolgter Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU und im Vorgriff auf deren Umsetzung in nationales Recht - eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB sachgerecht erscheine (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244; OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, VergabeR 2011, 848); die derzeitige Regelungslücke sei durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen.

  Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der von der Antragstellerin ebenfalls in Bezug genommenen Entscheidung vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244) und daran anschließend das Oberlandesgericht München in dem Beschluss vom 22. Juni 2011 (Verg 6/11,NZBau 2011, 701) eine Regelungslücke und hierauf gestützt eine analoge Anwendung des § 102 GWB gleichwohl bejaht haben, haben sie dies mit der besonderen Regelungsmaterie der dort einschlägigen Personennahverkehr VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 begründet und insoweit ausgeführt, dass infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen) nachträgliche eine Regelungslücke entstanden sei, für deren Schließung die vergleichbare Vorschrift des § 102 GWB heranzuziehen sei (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244; OLG München VergabeR 2011, 848).

  Auch eine vergleichbare Interessenlage liegt hier nicht vor, so dass die Ausführungen des OLG Düsseldorf aus dessen Beschluss vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10) und auch des OLG München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, NZBau 2011, 701) auf den Streitfall nicht zu übertragen sind.

  Soweit der Senat eine analoge Anwendung des § 102 GWB auf Dienstleistungskonzessionen verneint, hat eine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris) und der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, VergabeR 2011, 471) und München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 VergabeR 2011, 848) nicht vorgelegen mit der Folge, dass der Senat selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg treffen konnte.

• BGH, 18.06.2012 - X ZB 9/11

  Abfallentsorgung II

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Der streitbefangene Beschaffungsvorgang ist dementsprechend nicht auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB gerichtet mit der Folge, dass dessen Vergabe grundsätzlich nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 102 ff GWB sein kann (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 586; BGH NZBau 2012, 248; OLG Jena VergabeR 2015, 783; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506; OLG Celle VergabeR 2015, 50; OLG Celle VergabeR 2015, 44;… Kus in Kulartz / Kus /Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. Rdn. 5 zu § 102 GWB; Summa in Heiermann /Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rdn.10 zu § 102 GWB;… Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

  In Anlehnung an die Grundsätze, die die Rechtsprechung für die Bestimmung des Rechtsweges entwickelt hat, kommt es dabei auf die wahre Rechtsnatur des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses und des Anspruches an (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöhe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1987, GmSOB 1/88, BGHZ 108, 284, 286; BGH NZBau 2012, 586).

  Die Vergabe der Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession widerstreitet vielmehr nicht gesetzlichen Vorgaben und ist dementsprechend auch nicht aufgrund einer gesetzlichen Regelung untersagt (vgl. anders hinsichtlich einer Abfallentsorgungsleistung gemäß § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG a.F.: BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012, X ZB 9/11, VergabeR 2012, 839).

  Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den zu einer Dienstleistungskonzession ergangenen Beschlüssen vom 23. Januar 2011 (X ZB 5/11, NZBau 2012, 248), vom 18. Juni 2012 (X ZB9/11, VergabeR 2012, 839) und vom 08. Februar 2011 (X ZB 4/11, BGHZ 188, 200) ebenfalls nicht offen gelassen, ob die dort streitgegenständlichen Dienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben worden sind, weil ohnehin von einer analogen Anwendung des § 102 GWB auszugehen sei.

• OLG Stuttgart, 12.08.2002 - 2 Verg 9/02

  Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens bei europaweiter Ausschreibung …

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Die Vergabenachprüfungsinstanzen können weder durch eine Angabe in der Bekanntmachung noch durch Parteivereinbarung sachlich zuständig werden (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 652; OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 90 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21. VK-3194-22/06 zitiert nach juris;… Schweda in Langen / Bunte, Kartellrecht, Band 1, 12. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB;… Reidt in Reidt / Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 3.Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB;… Eschenbruch in Kulartz /Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 601 zu § 99 GWB).

  Das GWB-Nachprüfungsverfahren gilt hierfür hingegen nicht (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2004, 305; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340;… Schweda in Langen / Bunte, Kartellrecht, Band 1, 12. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB;… Kus in Kulartz /Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 12 zu § 102 GWB;… Reidt in Reidt / Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

  Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich auf sein eigenes Verhalten, vermag jedoch nicht eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nach §§ 102 ff GWB zu begründen (vgl. OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris;… Schweda in Lange / Bunte, Kartellrecht, Band I, Rdn. 6 zu § 102 GWB m.w.N.).

• OLG Brandenburg, 12.01.2010 - Verg W 7/09

  Vergaberecht: Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und …

  Auszug aus OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

  Die Frage, ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder aber als öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, beurteilt sich dementsprechend ausschließlich nach Unionsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, NZBau 2012, 183; BGHZ 188, 200; OLG Celle VergabeR 2015, 44; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699).

  Unschädlich soll hingegen sein, wenn der öffentliche Auftraggeber nur unwesentliche Zuzahlungen an den Konzessionär leistet (vgl. BGHZ 188, 200; BGH NZBau 2011, 175; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699;… Eschenbruch in Kulartz/ Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB).

  Denn der zu beurteilende Sachverhalt ist nicht so einfach gelagert, dass die Antragsgegnerin in der Lage gewesen wäre, ihn ohne Rechtsbeistand zu erfassen und die zur Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen (vgl. BGH VergabeR 2007, 59; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 7/09, VergabeR 2010, 699).

• OLG Celle, 08.09.2014 - 13 Verg 7/14

  Anforderungen an die Vergabe einer Dienstleistungskonzession hinsichtlich der …
• OLG Karlsruhe, 14.11.2014 - 15 Verg 10/14

  Vergabenachprüfungsverfahren: Unzulässigkeit des Verfahrens bei Überprüfung der …
• BGH, 01.02.2005 - X ZB 27/04

  Rechte der Beteiligten im Vergabeverfahren; Begriff der Dienstleistung
• OLG Düsseldorf, 31.03.2004 - Verg 74/03

  Bestimmung des Auftragswertes
• BGH, 05.02.1998 - I ZR 211/95

  Testpreis-Angebot - Vergleichende Werbung; Sonderpreis
• EuGH, 10.03.2011 - C-274/09

  Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler - Öffentliche Aufträge - …
• OLG Düsseldorf, 27.10.2004 - Verg 41/04

  Entgelt i.S.d. § 99 GWB bei Altpapierverwertung?
• OLG Jena, 22.07.2015 - 2 Verg 2/15

  bodengebundener Rettungsdienst - Vergabenachprüfungsverfahren für …
• BGH, 26.06.2012 - X ZB 4/11

  Sondensystem
• OLG Düsseldorf, 10.03.2014 - Verg 11/14

  Zulässigkeit der Durchsetzung der Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung …
• OLG Schleswig, 28.08.2015 - 1 Verg 1/15

  Rettungsdienst Schleswig-Flensburg - Vergabenachprüfungsverfahren: …
• BayObLG, 12.12.2001 - Verg 19/01

  Antragsbefugnis für Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer - unverzügliche Rüge …
• BGH, 26.09.2006 - X ZB 14/06

  Antragsberechtigung eines ausgeschlossenen Bieters; Rechtsfolgen des Fehlens …
• OLG Celle, 23.02.2016 - 13 U 148/15

  Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen im …
• VK Sachsen-Anhalt, 21.12.2015 - 2 VK LSA 33/15

  Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und …
• OLG Düsseldorf, 18.01.2000 - Verg 2/00

  Anfechtbarkeit einer Entscheidung im Vergabeverfahren
• GemSOGB, 10.07.1989 - GmS-OGB 1/88

  Rechtsweg für Rechtsstreitigkeiten zwischen einer Ersatzkasse und einer AOK über …

• OLG Naumburg, 17.06.2016 - 7 Verg 2/16

  Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und …

  Nach dem in dem Parallelverfahren 7 Verg 1/16 von dem Antragsgegner zur Akte gereichten und vom Senat verwerteten Auszug aus dem Leistungsheft für den Straßenbetriebsdienst auf Bundesfernstraßen umfasst die Leistungspositionsgruppe 4 "Reinigung" ein breites Spektrum an Reinigungsleistungen auf den Bundesfernstraßen, von denen die Beseitigung verkehrsbehindernder oder -gefährdenden Verschmutzungen auf den Verkehrsflächen aber nur ein Teilaspekt darstellt.
• VK Sachsen-Anhalt, 02.03.2016 - 2 VK LSA 41/15

  Vergabenachprüfungsverfahren: Begriff der Dienstleistungskonzession

  - die laufenden Verfahren bis zu einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde in dem Verfahren 7 Verg 1/16 auszusetzen, da die in dem Verfahren des OLG Naumburg angesprochenen Rechtsfragen auch für das vorliegende Verfahren vorgreiflich wären.
• VK Sachsen-Anhalt, 27.04.2016 - 2 VK LSA 44/15

  Vergabenachprüfungsverfahren: Fristgemäße Rügeobliegenheit einer …

  Das betreffende Unternehmen reichte gegen diesen Beschluss am 04.01.2016 sofortige Beschwerde beim OLG Naumburg ein (Az.: 7 Verg 1/16).