Auszug aus OVG Hamburg, 18.11.2019 - 3 Bf 168/14

Ausreichend ist auch in diesen Fallkonstellationen, dass die Anlage im öffentlichen Interesse, dessen Wahrnehmung dem Wegeunterhaltspflichtigen als eigene Aufgabe übertragen ist, ausgeführt wird und der Wegeunterhaltspflichtige rechtlich wie auch wirtschaftlich in der Lage ist, sicherzustellen, dass die Ausführung der Anlage den eigenen öffentlichen Interessen dient (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14, BVerwGE 152, 101, juris 18 ff.).

Jedenfalls sei die FHH als Wegeunterhaltspflichtige - in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14) überwiegend an der durchgeführten Sielbaumaßnahme beteiligt.

Mit dem Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14, BVerwGE 152, 101, juris Rn. 18 zu der Vorgängervorschrift des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996) ist davon auszugehen, dass eine spätere besondere Anlage nicht nur dann unter überwiegender Beteiligung eines Wegeunterhaltspflichtigen zur Ausführung gebracht werden soll, wenn sich der Wegeunterhaltspflichtige an der tatsächlichen Ausführung der Anlage beteiligt, also den überwiegenden Teil der Anlage selbst herstellt.

Als Ausgleich soll er von Kosten für die notwendige Verlegung von Telekommunikationslinien entlastet werden, die sich aus der unentgeltlichen Nutzung des Verkehrswegs durch das Telekommunikationsunternehmen ergeben, wenn er selbst seine Verkehrswege für eigene besondere Anlagen nutzen will (so zu den inhaltlich übereinstimmenden Vorgängervorschriften der §§ 50 ff. TKG 1996 BVerwG, Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14, BVerwGE 152, 101, juris Rn. 20).

Diese verbreitete und rechtlich zulässige Möglichkeit wahrzunehmen, soll den Gemeinden und anderen Wegeunterhaltspflichtigen nicht dadurch erschwert werden, dass bei Wahrnehmung einer solchen Möglichkeit stets der Vorrang ihrer Anlage vor der Telekommunikationslinie verloren geht (BVerwG, Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14, BVerwGE 152, 101, juris Rn. 21;… in diesem Sinne unter Auswertung der Entstehungsgeschichte auch Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 75 TKG Rn. 10, 18).

Auszug aus OVG Hamburg, 18.11.2019 - 3 Bf 168/14

Besondere Anlagen im Sinne des § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG sind vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass sie ihrerseits den Verkehrsweg mitbenutzen (BVerwG, Urt. v. 21.2.2013, 7 C 9.12, NVwZ 2013, 1224, juris Rn. 34;… Reichert in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 75 Rn. 15).

Auszug aus OVG Hamburg, 18.11.2019 - 3 Bf 168/14

Dem Wegebaulastträger soll es demnach unbenommen bleiben, sich bei der Festlegung der für die Ausführung eines Vorhabens bzw. einer staatlichen Aufgabe der aus seiner Sicht geeigneten juristischen Konstruktion zu bedienen (so auch OVG Münster, Urt. v. 15.5.2014, 20 A 525/12, DVBl 2014, 1203, juris Rn. 69).

Auszug aus OVG Hamburg, 18.11.2019 - 3 Bf 168/14

Diese finden in der vorliegenden Konstellation im Hinblick auf den abschließenden Charakter der §§ 74, 75 TKG keine Anwendung (OVG Koblenz, Urt. v. 28.11.2018, 6 A 10009/18, DVBl 2019, 448, juris Rn. 30), zudem lägen die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag auch nicht vor.