Auszug aus VGH Bayern, 02.05.2012 - 12 BV 10.2058

Bei der Beschäftigungspflicht und der Erhebung der Ausgleichabgabe im Schwerbehindertenrecht steht nicht die Finanzierungsfunktion im Vordergrund, sondern ihre Antriebs- und Ausgleichsfunktion (vgl. BVerfG vom 26.5.1981 BVerfGE 57, 139, vom 1.10.2004 NJW 2005, 737 und vom 10.11.2004 NVwZ 2005, 321).

Allein vor diesem besonderen Hintergrund hat das Oberverwaltungsgericht Brandenburg (…a.a.O.) bei der "Kurzarbeit Null" in den neuen Bundesländern weder eine Antriebs- noch eine Ausgleichsfunktion im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG vom 26.5.1981 a.a.O., vom 1.10.2004 a.a.O. …und vom 10.11.2004 a.a.O.) als gegeben angesehen.

Auch bei einem Unternehmen, das etwa nach seinem Gegenstand und seiner Organisation Schwerbehinderte nicht beschäftigen bzw. nicht finden kann, betrifft das lediglich die Antriebs-, nicht aber die Ausgleichsfunktion (vgl. BVerfG vom 1.10.2004 a.a.O.).

Auszug aus VGH Bayern, 02.05.2012 - 12 BV 10.2058

Die Fallkonstellationen der Entscheidungen des Bayerischen Landessozialgerichts (vgl. BayLSG vom 21.1.2010 Az. L 9 AL 489/05 zur Altersteilzeit in der Freistellungsphase; vgl. nunmehr § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) und des Bundessozialgerichts (vgl. BSG vom 18.9.1973 BSGE 36, 161 zur Freistellung von der Arbeitsleistung, vom 25.9.1981 BSGE 52, 152 zum Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und vom 25.10.1990 Az. 12 RK 40/89 zur entgeltlichen Freistellung bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses) seien aber mit der vorliegenden Betreuung in der Transfergesellschaft nicht vergleichbar.

Das folge auch aus den Regelungen in § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1a SGB IV. Das gelte auch dann, wenn eine Wiederaufnahme der Arbeit nicht vorgesehen sei (vgl. BSG vom 25.9.1981 a.a.O. …und vom 25.10.1990 a.a.O.).

Beispiele in der Rechtsprechung sind etwa der Verzicht auf die Arbeitsleistung bis zum Wirksamwerden einer Kündigung (vgl. BSG vom 24.9.2008 NZA-RR 2009, 272, m.w.N.; vom 25.10.1990 Az. 12 RK 40/89 …und vom 18.9.1973 a.a.O.) und auch der Zeitraum zwischen der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsleistung und dem in einem Kündigungsschutzprozess festgestellten Ende des Arbeitsverhältnisses (vgl. BSG vom 25.9.1981 BSGE 52, 152).

Auszug aus VGH Bayern, 02.05.2012 - 12 BV 10.2058

Die Fallkonstellationen der Entscheidungen des Bayerischen Landessozialgerichts (vgl. BayLSG vom 21.1.2010 Az. L 9 AL 489/05 zur Altersteilzeit in der Freistellungsphase; vgl. nunmehr § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) und des Bundessozialgerichts (vgl. BSG vom 18.9.1973 BSGE 36, 161 zur Freistellung von der Arbeitsleistung, vom 25.9.1981 BSGE 52, 152 zum Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und vom 25.10.1990 Az. 12 RK 40/89 zur entgeltlichen Freistellung bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses) seien aber mit der vorliegenden Betreuung in der Transfergesellschaft nicht vergleichbar.

Das folge auch aus den Regelungen in § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1a SGB IV. Das gelte auch dann, wenn eine Wiederaufnahme der Arbeit nicht vorgesehen sei (…vgl. BSG vom 25.9.1981 a.a.O. und vom 25.10.1990 a.a.O.).

Beispiele in der Rechtsprechung sind etwa der Verzicht auf die Arbeitsleistung bis zum Wirksamwerden einer Kündigung (vgl. BSG vom 24.9.2008 NZA-RR 2009, 272, m.w.N.; vom 25.10.1990 Az. 12 RK 40/89 …und vom 18.9.1973 a.a.O.) und auch der Zeitraum zwischen der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsleistung und dem in einem Kündigungsschutzprozess festgestellten Ende des Arbeitsverhältnisses (vgl. BSG vom 25.9.1981 BSGE 52, 152).

Auszug aus VGH Bayern, 02.05.2012 - 12 BV 10.2058

Die Fallkonstellationen der Entscheidungen des Bayerischen Landessozialgerichts (vgl. BayLSG vom 21.1.2010 Az. L 9 AL 489/05 zur Altersteilzeit in der Freistellungsphase; vgl. nunmehr § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) und des Bundessozialgerichts (vgl. BSG vom 18.9.1973 BSGE 36, 161 zur Freistellung von der Arbeitsleistung, vom 25.9.1981 BSGE 52, 152 zum Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und vom 25.10.1990 Az. 12 RK 40/89 zur entgeltlichen Freistellung bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses) seien aber mit der vorliegenden Betreuung in der Transfergesellschaft nicht vergleichbar.

Ein (versicherungspflichtiges) Beschäftigungsverhältnis kann nach der Rechtsprechung auch ohne Arbeitsleistung bestehen, wenn - wie hier - ein rechtsgültiger Arbeitsvertrag vorliegt, auf Grund dessen dem dienstbereiten Arbeitnehmer ein Entgelt geschuldet wird (vgl. BSG vom 18.9.1973 BSGE 36, 161).

Beispiele in der Rechtsprechung sind etwa der Verzicht auf die Arbeitsleistung bis zum Wirksamwerden einer Kündigung (vgl. BSG vom 24.9.2008 NZA-RR 2009, 272, m.w.N.; vom 25.10.1990 Az. 12 RK 40/89 und vom 18.9.1973 a.a.O.) und auch der Zeitraum zwischen der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsleistung und dem in einem Kündigungsschutzprozess festgestellten Ende des Arbeitsverhältnisses (vgl. BSG vom 25.9.1981 BSGE 52, 152).

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Mit Blick auf das Interesse, möglichst viele schwerbehinderte Arbeitnehmer auf einen (Pflicht-)Arbeitsplatz zu vermitteln, bedarf es keiner weitergehenden Differenzierung (vgl. BVerwG vom 24.2.1994 NJW-RR 1994, 1252;… BayVGH vom 26.11.2008 a.a.O.).

Einer weiteren Differenzierung bedarf es nicht, weil dem Gesetzgeber bei der Bewältigung von Massenvorgängen, um die es sich bei der Ermittlung und Einziehung der Ausgleichsabgabe nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch handelt, Typisierungen und Generalisierungen gestattet sind (vgl. BVerwG vom 24.2.1994 NJW-RR 1994, 1252;… BayVGH vom 26.11.2008 a.a.O.).

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Auch sind nach § 7 Abs. 2 SGB IV betriebliche Bildungsmaßnahmen dem Begriff der Beschäftigung gleichgesetzt (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 13.11.2003 Az. L 7 U 777/03 ; offengelassen: BSG vom 10.3.1994 BSGE 74, 96 …und vom 14.9.2010 a.a.O.).

(vgl. BSG vom 14.9.2010 NZA-RR 201, 319 und vom 10.3.1994 BSGE 74, 96).

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Fremdbestimmte Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit vom Arbeitgeber würden nicht erbracht (Hinweis auf Arbeitnehmerbegriff: BVerwG vom 8.3.1999 NZA 1999, 826).

Arbeitsplatz ist so gesehen der einem Arbeitnehmer in einem Betrieb zugewiesene Tätigkeitsbereich mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten (vgl. nur BVerwG vom 21.10.1987 NZA 1988, 431 und vom 8.3.1999 NZA 1999, 826;… BayVGH vom 26.11.2008 a.a.O.).