Auszug aus VGH Bayern, 25.04.2017 - 22 CS 16.2370

Bereits im Urteil vom 14. Februar 1990 (22 B 88.275 - BayVBl 1991, 148/149 f.) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof deshalb festgehalten, dass eine Gaststättenerlaubnis, die im Rahmen der Aufzählung der Räume, auf die sie sich erstreckt, zwar einen "Wirtschaftsgarten" erwähnt, dieser seiner Größe oder Ausgestaltung nach jedoch in keiner Weise - weder im Bescheid noch in Antragsunterlagen - näher spezifiziert wird, dem Gastwirt keine Berechtigung zum Betrieb einer Freischankfläche verschafft; die Erlaubnis leidet insoweit an einem besonders schweren und offenkundigen Fehler, der gemäß Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG die Nichtigkeit der sich auf den Wirtschaftsgarten beziehenden Aussage in der Erlaubnisurkunde nach sich zieht (…ebenso Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 3 Rn. 25).

Soweit das verwaltungsverfahrensrechtliche Schrifttum dieser Frage Aufmerksamkeit widmet, hat es sich der im Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Februar 1990 (a.a.O.) vertretenen Auffassung angeschlossen (…vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 44 Rn. 116 und Fn. 353;… Peuker in Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 44 Rn. 24 und Fn. 73;… Leisner-Egensperger in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, Rn. 18;… Kugele, VwVfG, 2014, § 44 Rn. 4).

Die Tatsache, dass im Bescheid vom 10. März 2004 eine Außentheke und eine Ausschankhütte erwähnt werden, die Antragsgegnerin ferner ausweislich der in diesen Bescheid aufgenommenen Nebenbestimmungen 4.1 und 4.2 erkennbar davon ausging, ein Teil der gewerblichen Betätigung des Antragstellers werde unter freiem Himmel stattfinden, vermögen die erforderliche genaue Bezeichnung der Lage und der Größe des Wirtschaftsgartens sowie die Festlegung der Zahl der Gäste, die dort im Höchstfall gleichzeitig bewirtet werden dürfen, aus den gleichen Gründen nicht zu ersetzen, im Hinblick auf die der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 14. Februar 1990 (22 B 88.275 - BayVBl 1991, 148/149) die in einem internen Schreiben der Erlaubnisbehörde enthaltene Aussage "Für Schönwetterlagen ist im Freien auch Sitzgelegenheit geboten" nicht als ausreichend ansah, um von einer wirksamen Erstreckung der Gaststättenerlaubnis auf einen Wirtschaftsgarten ausgehen zu können.

Bereits im Urteil vom 14. Februar 1990 (22 B 88.275 - BayVBl 1991, 148/149) ist der Bayerische Verwaltungsgerichtshof deshalb der Frage nachgegangen, ob die auch damals in der Erlaubnisurkunde nicht enthaltenen, gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GastG jedoch erforderlichen Aussagen über die Beschaffenheit des seinerzeit verfahrensgegenständlichen Wirtschaftsgartens dem Antrag auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis entnommen werden konnten.

Der Befund, dass der Antragsteller am 10. März 2004 keine Erlaubnis für eine Freischankfläche erlangt hat, lässt sich durch einen Rückgriff auf in der Erlaubnisurkunde in Bezug genommene Schriftstücke ebenso wenig entkräften wie das in dem Rechtsstreit der Fall war, der dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Februar 1990 (a.a.O.) zugrunde lag.