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  Europarechts- und richtlinienkonforme Anwendung des Sozialrechts (VPR 2018, 1054)

Verfahrensgang

• VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18
• OLG Düsseldorf, 19.12.2018 - Verg 40/18
• BGH, 10.12.2019 - XIII ZB 119/19

Wird zitiert von ... (3)Neu Zitiert selbst (15)

• OLG Düsseldorf, 17.01.2011 - Verg 3/11

  Nachprüfung der Beschaffung von Grippeimpfstoff durch gesetzliche Krankenkassen

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Ebenfalls übersehen habe die 1. Vergabekammer des Bundes, dass das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 17. Januar 2011 (Az.: VII-Verg 3/11) einen sehr eindeutigen Hinweis gegeben habe, wonach eine mittelbare Stellvertretung durch die Apotheken für möglich gehalten worden sei, wenn diese die Lieferantenpreise zuzüglich eines Zuschlags an die gesetzliche Krankenkasse weitergeben dürfte.

  ïEUR Vergabeverfahren mit den Apotheken als Ausschreibungsadressaten, die mangels öffentlicher Auftraggebereigenschaft ihrerseits ohne Anwendung des Vergaberechts (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2011 - Verg 3/11) beispielsweise mit den Herstellern selbst, mit Großhändlern und/oder anderen zugelassenen Lieferanten verhandeln und beschaffen können, wobei die Möglichkeit zur Bildung von Bietergemeinschaften, auch bundeslandübergreifend, besteht;.

  Will eine gesetzliche Krankenkasse eine Rahmenvereinbarung mit einem Leistungserbringer wie hier den Grippeimpfstoffherstellern abschließen, so bedarf es für ein entsprechendes Vergabeverfahren keiner gesonderten sozialrechtlichen Rechtsgrundlage; es verhält sich vielmehr umgekehrt, dass sich nämlich die Notwendigkeit, ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen, unmittelbar aus der Rechtsordnung ergibt, § 97 Abs. 1 GWB (…3. Vergabekammer des Bundes, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2011 - Verg 3/11 im Eilverfahren sowie vom 11. Mai 2011 - Verg 3/11 in der Hauptsache);.

  Gesellschafter der Ag zu 2) ist die Bg zu 1), es stehen also Apotheken hinter der Ag zu 2), die ihrerseits unstreitig keine öffentlichen Auftraggeber sind (vgl. bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2011 - Verg 3/11).

• OLG Düsseldorf, 01.08.2012 - Verg 15/12

  Vergaberechtswidrigkeit einer ohne öffentliche Ausschreibung geschlossenen …

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Die Konstellation im Festpreismodell unterscheide sich nicht von der Sachlage, welche der Entscheidung des OLG Düsseldorf zur integrierten Versorgung im Verfahren VII-Verg 15/12 zugrunde gelegen habe.

  Jedenfalls habe aber die Ag zu 1) bei den Verträgen, welche sie selbst anbahnen und schließen habe können, wohl unstreitig keine Ausschreibungspflicht getroffen, worin ein zentraler Unterschied zu der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 1. August 2011 (Az.: VII-Verg 15/12) liege, auf welche die ASt sich beziehe; das Alleinstellungsmerkmal der Landesapothekerverbände, die für die Ag zu 1) bei Impfstoffen allein als Vertragspartner in Betracht kämen, ergäbe sich aus § 129 Abs. 5 SGB V und damit aus dem Gesetz, was nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zur Durchführung eines nicht wettbewerblichen Verfahrens berechtige.

• OLG Düsseldorf, 03.08.2011 - Verg 33/11

  Begriff des Bieters i.S. von § 101a GWB

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  offen gelassen, allerdings mit einer Andeutung dahin, dass das OLG die Annahme einer mittelbaren Stellvertretung dem Grunde nach keineswegs als fernliegend angesehen haben dürfte (Beschluss vom 3. August 2011 - VII-Verg 33/11).

  Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 3. August 2011 (Az.: VII-Verg 33/11) habe das Vorliegen einer mittelbaren Stellvertretung als nicht vorliegend charakterisiert.

 
• BSG, 17.12.2009 - B 3 KR 13/08 R

  Vergütung von Arzneimitteln nach Abgabe auf Grund verfälschter ärztlicher …

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Das Bundessozialgericht geht nunmehr aufgrund einer Neufassung von § 69 SGB V mit Wirkung zum 1. Januar 2000 davon aus, dass es sich im Verhältnis zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und den Leistungserbringern einschließlich der Apotheken um eine öffentlich-rechtlich geprägte Beziehung handelt (Urteil vom 17. Dezember 2009 - B 3 KR 13/08 R, RdNr. 15 der Entscheidung; vgl. a. Bundessozialgericht, Urteil vom 8. Juli 2015 - B 3 KR 17/14 R, dort RdNr. 12;… vgl. a. die Kommentierung von Schneider, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016;… BeckOK Sozialrecht/von Dewitz SGB V § 129 Rn. 4 - 7 mit Stand vom 1.12.2017).

  Rechtsnatur und Struktur des Vergütungsanspruchs der Apotheken folgen damit, so das Bundessozialgericht, der Einbindung der Apotheken in den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der Krankenkassen (Urteil vom 17. Dezember 2009, a.a.O., RdNr. 17); der Vertragsarzt konkretisiert das Rahmenrecht des Versicherten auf Arzneimittelversorgung als Sachleistung für den jeweiligen Versicherungsfall.

• VK Bund, 23.03.2011 - VK 1-12/11

  Kooperationsvereinbarungen über die Lieferung von Grippeimpfstoffen für die …

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Zwar habe die 1. Vergabekammer des Bundes im Verfahren VK 1-12/11 mit Beschluss vom 23. März 2011 in einer vergleichbaren Konstellation die öffentliche Auftraggebereigenschaft verneint.

  Mittelbare Stellvertretung sei nicht gegeben, wie bereits die 1. Vergabekammer des Bundes im Verfahren VK 1-12/11 ausführlich begründet habe.

• EuGH, 02.06.2016 - C-410/14

  Falk Pharma - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie …

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Eine formlose telefonische Kontaktaufnahme durch die Ag zu 2) kann ein von der Ag zu 1) als öffentlichem Auftraggeber durchgeführtes förmliches Vergabeverfahren oder ein ebenfalls von der Ag zu 1) durchgeführtes Open-house-Verfahren nach den entsprechenden, vom OLG Düsseldorf bereits im Vorlagebeschluss an den EuGH und sodann vom EuGH bestätigten Voraussetzungen und Anforderungen nicht ersetzen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.8.2014 - Verg 13/14; EuGH, Urteil vom 2.6.2016 - Rs. C-410/14).
• OLG Düsseldorf, 13.08.2014 - Verg 13/14

  Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit a der Richtlinie …

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Eine formlose telefonische Kontaktaufnahme durch die Ag zu 2) kann ein von der Ag zu 1) als öffentlichem Auftraggeber durchgeführtes förmliches Vergabeverfahren oder ein ebenfalls von der Ag zu 1) durchgeführtes Open-house-Verfahren nach den entsprechenden, vom OLG Düsseldorf bereits im Vorlagebeschluss an den EuGH und sodann vom EuGH bestätigten Voraussetzungen und Anforderungen nicht ersetzen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.8.2014 - Verg 13/14; EuGH, Urteil vom 2.6.2016 - Rs. C-410/14).
• VK Bund, 02.12.2010 - VK 3-120/10

  Rahmenvereinbarung über die Lieferung von saisonalem Grippeimpfstoff im …

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Diese stellen damit erst einmal die Marktgegenseite der Krankenkassen dar (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - VK 3-120/10).
• BVerfG, 31.10.1984 - 1 BvR 35/82

  Zahntechniker-Innungen

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Eine solche Lenkungswirkung hin auf das günstigste Produkt ist legitim und dient der mit hohem Rang ausgestatteten Gemeinwohlaufgabe der Sicherstellung der finanziellen Stabilität des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. z.B. BVerfGE 68, 193, 218), allerdings nur auf der.
• OLG Düsseldorf, 19.12.2007 - Verg 51/07

  Vergaberecht gilt auch für Pharma-Rabattverträge

  Auszug aus VK Bund, 15.05.2018 - VK 2-30/18

  Die Lenkungswirkung war aber der maßgebliche Gesichtspunkt dafür, Rabattverträge nach § 130 a Abs. 8 SGB V als öffentliche Aufträge zu qualifizieren, denn sie bedingt eine Auswahlentscheidung (grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - Verg 51/07; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Gesetzentwurf der Bundesregierung betr. den Entwurf eines Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15. Oktober 2008, …
• BSG, 08.07.2015 - B 3 KR 17/14 R

  Krankenversicherung - Einbehalt des Apothekenabschlags - Frist von zehn Tagen …
• OLG Celle, 13.10.2016 - 13 Verg 6/16

  Anforderungen an die Form der Vergabe von Fahrdienstleistungen durch eine …
• OLG Düsseldorf, 14.09.2016 - Verg 1/16

  Zulässigkeit der Ausschreibung von Rabattvereinbarungen über die Lieferung von …
• OLG Düsseldorf, 03.08.2011 - Verg 6/11

  Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung - ein öffentlicher Auftrag?
• EuGH, 11.06.2009 - C-300/07

  Hans & Christophorus Oymanns - Richtlinie 2004/18/EG - Öffentliche Lieferaufträge …

• OLG Düsseldorf, 19.12.2018 - Verg 40/18

  Vergabenachprüfungsinstanzen sind nur für öffentliche Aufträge zuständig!

  Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin zu 1. und der Beigeladenen zu 1. bis 3. wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15.05.2018 (VK 2 - 30/18) im Umfang des Ausspruchs zu 1., zu 2., zu 4. und zu 5. aufgehoben.

  Die Antragsgegnerin zu 1. beantragt, 1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. Mai 2018 (VK 2-30/18) aufzuheben, soweit darin die Unwirksamkeit der in Ziffer 1 der Entscheidungsformel genannten Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und den Beigeladenen zu 1. bis 3. festgestellt wird und der Antragsgegnerin zu 1. aufgegeben wird, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen, 2. den Nachprüfungsantrag insgesamt zu verwerfen.

  Der Beigeladene zu 1. beantragt zuletzt, 1. die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. Mai 2018 - VK 2 - 30/18 - aufzuheben, soweit darin die Unwirksamkeit der in Ziffer 1 der Entscheidungsformel genannten Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und dem Beigeladenen zu 1. festgestellt wird und der Antragsgegnerin zu 1. aufgegeben wird, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen, 2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

  Der Beigeladene zu 2. beantragt zuletzt, 1. die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. Mai 2018 - VK 2 - 30/18 - aufzuheben, soweit darin die Unwirksamkeit der in Ziffer 1 der Entscheidungsformel genannten Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und dem Beigeladenen zu 2. festgestellt wird und der Antragsgegnerin zu 1. aufgegeben wird, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen, 2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

  Der Beigeladene zu 3. beantragt zuletzt, 1. die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. Mai 2018 - VK 2 - 30/18 - aufzuheben, soweit darin die Unwirksamkeit der in Ziffer 1 der Entscheidungsformel genannten Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und dem Beigeladenen zu 3. festgestellt wird und der Antragsgegnerin zu 1. aufgegeben wird, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen, 2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

  Die Antragstellerin beantragt insoweit, 1. auf die Anschlussbeschwerde unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. Mai 2018 (VK 2-30/18), soweit der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin verworfen worden ist, a) der Antragsgegnerin zu 1. in jedweder Hinsicht zu untersagen, die von der 2. Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 15. Mai 2018 (VK 2-30/18) für unwirksam erklärten Vereinbarungen sowie die diesen Vereinbarungen zugrunde liegende Kooperationsvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 4. vom 5./6. Februar 2018 durchzuführen, hilfsweise.

  b) gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. festzustellen, dass die Durchführung der von der 2. Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 15. Mai 2018 (VK 2-30/18) für unwirksam erklärten Vereinbarungen sowie die diesen Vereinbarungen zugrunde liegende Kooperationsvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 4. vom 5./6. Februar 2018 rechtswidrig war, 2. den Antragsgegnerinnen, dem Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 4. die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) sowie die der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

• LSG Hessen, 13.06.2018 - L 8 KR 229/18

  Vereinbarung über Lieferung eines Grippeimpfstoffs: Öffentlicher Auftrag?

  Die vorliegend streitbefangenen Vereinbarungen sind - entgegen der Auffassung der Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 15. Mai 2018 - VK 2 - 30/18) - keine öffentliche Aufträge im Sinne dieser Regelungen.

  Der Senat schließt sich der Auffassung der Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 15. Mai 2018 - VK 2 - 30/18) nicht an, es handele sich bei den zwischen den Antragsgegnerinnen zu 1) bis 8) als gesetzlichen Krankenkassen(-verbänden) und den Apothekerverbänden - den Antragsgegnern zu 9) bis 11) - geschlossenen Vereinbarungen um Rahmenvereinbarungen im Sinne von § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB, mit der Folge, dass diese nach denselben Grundsätzen wie ein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB zu behandeln seien und damit dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren unterliegen.

  Diese Problematik hat die Vergabekammer des Bundes in seiner Entscheidung (Beschluss vom 15. Mai 2018 - VK 2 - 30/18) ebenfalls gesehen.

• SG Frankfurt/Main, 19.04.2018 - S 34 KR 136/18

  Krankenversicherung

  Das Unternehmen E. hat vor der Vergabekammer des Bundes ein Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vereinbarungen angestrengt (Aktenzeichen VK 2 - 30/18).