Volltextveröffentlichungen (3)

• Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Anforderungen an ein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren?

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Besprechungen u.ä.

• vergabeblog.de (Entscheidungsbesprechung)

  Open-House-Verträge viele Risiken, wenig Chancen oder doch das next big thing?

Verfahrensgang

• VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18
• OLG Düsseldorf, 20.03.2019 - Verg 65/18

Wird zitiert von ...Neu Zitiert selbst (13)

• EuGH, 02.06.2016 - C-410/14

  Falk Pharma - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie …

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  Die Voraussetzungen eines vergaberechtsfreien Zulassungsverfahrens nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 2. Juni 2014, Rs. C-410/14, "Dr. Falk Pharma") seien dabei nicht erfüllt, weil sich die Ag entschlossen habe, zunächst Verträge mit zwei ausgesuchten Leistungserbringern zu schließen, deren Preisvorstellungen zu übernehmen, erst zu einem späteren Zeitpunkt den Beitritt zu diesen Verträgen gewährt habe und die ausgesuchten Leistungserbringer bereits im Vorfeld des Vertragsbeginns zum 1.

  (EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-9/17, "Tirkkonen" und Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, "Dr. Falk Pharma", nach Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14).

  In der Rechtssache "Dr. Falk Pharma" wird entscheidend darauf abgestellt, dass ein solches vergaberechtsfreies Zulassungssystem voraussetzt, dass die öffentliche Einrichtung "mit jedem Wirtschaftsteilnehmer, der sich verpflichtet, die betreffenden Waren zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zu liefern, einen Vertrag schließt, ohne eine Auswahl unter den interessierten Wirtschaftsteilnehmern vorzunehmen, und ihnen während der gesamten Laufzeit gestattet, ihm beizutreten, keinen öffentlichen Auftrag im Sinne [der Richtlinie 2004/18] darstellt." (EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, Rn. 42).

  Der EuGH hat ausgeführt, dass die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter ausgeschlossen sein müsse und darüber hinaus lediglich gefordert, dass eine Bekanntmachung es den potenziell interessierten Wirtschaftsteilnehmer ermöglichen müsse "gebührend Kenntnis zu nehmen" (EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, Rn. 45).

  Damit hat die Ag entgegen der Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorfs darauf verzichtet, die essentialia negotii einer Zulassung im Vorhinein festzulegen (EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, Rn. 45; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14, Seite 15).

  Im Vorlageverfahren hatte die Ag im Voraus festgelegte und nicht verhandelbare Vertragsbedingungen vorgegeben (EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, Rn. 14).

• OLG Düsseldorf, 13.08.2014 - Verg 13/14

  Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit a der Richtlinie …

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  (EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-9/17, "Tirkkonen" und Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, "Dr. Falk Pharma", nach Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14).

  Es stellt bereits einen Diskriminierung ermöglichenden Wettbewerbsvorteil von Wirtschaftsteilnehmern dar, wenn die Durchführung eines Zulassungsverfahrens nicht hinreichend publiziert wird, keine eindeutigen und klaren Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festgelegt werden, nur einer von ihnen auf den Inhalt des Vertrags Einfluss nehmen kann und Dritte nur die Wahl zwischen einem Vertragsbeitritt zu den von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf eine Teilnahme bleibt." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14, Seite 15).

  Das Oberlandesgericht Düsseldorf begründete im Vorlagebeschluss eine Verpflichtung zur EU-weiten Bekanntmachung eines solchen Zulassungsverfahrens mit dem Transparenzgebot (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14, Seite 15).

  Damit hat die Ag entgegen der Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorfs darauf verzichtet, die essentialia negotii einer Zulassung im Vorhinein festzulegen (EuGH…, Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, Rn. 45; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14, Seite 15).

  Ein drohender Schaden ist nicht dadurch widerlegt, dass die ASt einen Beitrittsantrag zum Referenzvertrag im verfahrensgegenständlichen, vergaberechtswidrigen Beschaffungsverfahren gestellt und zwischenzeitlich einen Interimsvertrag zur vorläufigen Aufrechterhaltung der Belieferung abgeschlossen hat, weil dies ihr nicht dieselben Möglichkeiten eröffnet, wie im Rahmen eines Vergabeverfahrens oder eines diskriminierungsfrei ausgestalteten Open-House-Zulassungsverfahrens, das allen Bietern dieselben Beteiligungsmöglichkeiten eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14).

• OLG Düsseldorf, 21.12.2016 - Verg 26/16

  Gerichtliche Überprüfung der Vergabe von Rahmenvereinbarungen zur ambulanten …

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  a) Die Ag ist als gesetzliche Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB (EuGH, Urteil vom 11. Juni 2009, C-300/07, "Oymanns"; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Dezember 2008, 1 BvR 1665/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16) und als solche zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge verpflichtet.

  Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N.; Beschluss vom 24. September 2014, VII-Verg 17/14).

  Dies folgt nicht nur aus den Vorschriften des § 69 Abs. 3 und § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V, sondern im Konfliktfall von unionsrechtlichen Normen und nationalen (sozialrechtlichen) Normen aus der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung im Einklang mit der Richtlinie 2014/24/EU (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N., siehe auch 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 3. April 2018, 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. Dezember 2017, VK 1 - 131/17, Beschluss vom 15. Februar 2018, VK 1 - 161/17) und - sofern eine solche ausscheiden sollte - aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts vor.

 
• EuGH, 01.03.2018 - C-9/17

  Tirkkonen - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie …

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  (EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-9/17, "Tirkkonen" und Urteil vom 2. Juni 2016, C-410/14, "Dr. Falk Pharma", nach Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14).

  (EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-9/17, "Tirkkonen", Rn. 35-37).

  Soweit die Ag geltend macht, dass diesen Leistungsanforderungen kein Auswahlcharakter zukomme, beruft sich die Ag zu Unrecht auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache Tirkkonen, die sich ausdrücklich nicht auf Zuschlagskriterien oder Mindestanforderungen an die Leistungserbringung, sondern auf Eignungskriterien bezieht (EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-9/17, Rn. 35-37).

• EuGH, 06.10.1982 - 283/81

  CILFIT / Ministero della Sanità

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  Im vorliegenden Fall ist eine Entscheidung nicht erforderlich, denn es bestehen nach der gesicherten Rechtsprechung des EuGH zu nicht selektiven und nicht exklusiven Zulassungsverfahren sowie zur diesbezüglichen Auslegung des Begriffs eines öffentlichen Auftrags im Sinne der EU-Vergaberichtlinien nach der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. 283/81, "CILFIT", Rn. 14) keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung dieses Begriffs.
• BGH, 26.09.2006 - X ZB 14/06

  Antragsberechtigung eines ausgeschlossenen Bieters; Rechtsfolgen des Fehlens …

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  Sie sind daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der ASt zu beteiligen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13).
• VK Bund, 07.12.2017 - VK 1-131/17

  Versorgung mit CPAP-Geräten

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  Dies folgt nicht nur aus den Vorschriften des § 69 Abs. 3 und § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V, sondern im Konfliktfall von unionsrechtlichen Normen und nationalen (sozialrechtlichen) Normen aus der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung im Einklang mit der Richtlinie 2014/24/EU (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N., siehe auch 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 3. April 2018, 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. Dezember 2017, VK 1 - 131/17, Beschluss vom 15. Februar 2018, VK 1 - 161/17) und - sofern eine solche ausscheiden sollte - aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts vor.
• VK Bund, 15.02.2018 - VK 1-161/17

  Stromartikel

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  Dies folgt nicht nur aus den Vorschriften des § 69 Abs. 3 und § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V, sondern im Konfliktfall von unionsrechtlichen Normen und nationalen (sozialrechtlichen) Normen aus der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung im Einklang mit der Richtlinie 2014/24/EU (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N., siehe auch 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 3. April 2018, 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. Dezember 2017, VK 1 - 131/17, Beschluss vom 15. Februar 2018, VK 1 - 161/17) und - sofern eine solche ausscheiden sollte - aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts vor.
• VK Bund, 07.05.2018 - VK 1-31/18

  Kontrastmittel

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  eines öffentlichen Auftrags indiziert gibt es nämlich nicht (1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. Mai 2018, VK 1 - 31/18).
• OLG Düsseldorf, 27.06.2018 - Verg 59/17

  § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V ist keine vergaberechtliche Vorschrift!

  Auszug aus VK Bund, 25.10.2018 - VK 2-92/18

  Es handelt sich hierbei um Erwägungen, die dem Beschaffungsbeschluss vorausgehen und - anders als das Beschaffungsvorhaben selbst - nicht von den Vergaberechtsinstanzen zu überprüfen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2018, VII-Verg 59/17, Seite 12).
• BVerfG, 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08

  Zum Teil wegen fehlender Grundrechtsfähigkeit zum Teil mangels ausreichender …
• EuGH, 11.06.2009 - C-300/07

  Hans & Christophorus Oymanns - Richtlinie 2004/18/EG - Öffentliche Lieferaufträge …
• OLG Düsseldorf, 24.09.2014 - Verg 17/14

  Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium zulässig!

• OLG Düsseldorf, 20.03.2019 - Verg 65/18

  Statthaftigkeit eines Vergabenachprüfungsantrags hinsichtlich des Abschlusses von …

  Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25.10.2018, Az. VK 2 - 92/18, im Umfang des Ausspruchs zu 1., 2. und 4. aufgehoben.

  Die Antragsgegnerin beantragt nunmehr noch, 1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25.10.2018, Az. VK 2 - 92/18, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, 2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.