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  Breitbandversorgung = Dienstleistungskonzession?

Papierfundstellen

• MMR 2023, 237

Wird zitiert von ... (0)Neu Zitiert selbst (22)

• VK Mecklenburg-Vorpommern, 13.12.2018 - 3 VK 9/18

  Konzession trotz Zuschuss vom Staat?

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Unter Verweis auf die Rechtsprechung der Vergabekammer Sachsen und des OLG Dresden sowie der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern (B. v. 13.12.2018, 3 VK 09/18) sowie andere Entscheidungen wiederholte der Auftraggeber sodann seine Rechtsauffassung, dass vorliegend die Bereichsausnahme der §§ 149 Nr. 8 GWB sowie § 116 Abs. 2 GWB eingreife.

  Der Wortlaut des § 149 Nr. 8 GWB setzt daher eine Bereitstellung oder einen Betrieb durch einen anderen als den öffentlichen Auftraggeber voraus (VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 13.12.2018 - 3 VK 9/18).

  Eine enge Auslegung der Bereichsausnahme würde diesem Ziel widersprechen (vgl. schon VK Sachsen, B.v. 17.7.2019, 1/SVK/017-19) Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer ist die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB weit auszulegen (vgl. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 13.12.2018 - 3 VK 9/18;… Braun/Zwetkow in Müller-Wrede/Braun, KonzVgV, AGVO/NGA-RR - Breitbandkonzessionen, Rn. 34 f., m. w. M.).

• VK Sachsen, 17.07.2019 - 1/SVK/017-19

  Bereitstellung von Breitbandnetz ist Dienstleistungskonzession!

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Aus diesem Grunde überzeuge die von der Vergabekammer im Beschluss vom 17. Juli 2019, 1/SVK/017-19 vertretene Auffassung, dass die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB greife, schlicht nicht.

  Auch die Vergabekammer betrachtet die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Breitbandanschlüssen als Teil der staatlichen Daseinsvorsorge (VK Sachsen, Beschluss vom 17.07.2019, Az. 1/SVK/017-19).

  Eine enge Auslegung der Bereichsausnahme würde diesem Ziel widersprechen (vgl. schon VK Sachsen, B.v. 17.7.2019, 1/SVK/017-19) Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer ist die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB weit auszulegen (vgl. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 13.12.2018 - 3 VK 9/18;… Braun/Zwetkow in Müller-Wrede/Braun, KonzVgV, AGVO/NGA-RR - Breitbandkonzessionen, Rn. 34 f., m. w. M.).

• OLG München, 25.03.2011 - Verg 4/11

  Öffentliche Auftragsvergabe: Breitbandkabelversorgung von Endkunden in einem …

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Es können daher auch Leistungen zur Daseinsvorsorge zählen, welche ursprünglich nicht darunter verstanden worden sind (OLG München, B. v. 25. März 2011 - Verg 4/11).

  Diese zahlen die Vergütung für die Nutzung des Netzes nicht an die jeweilige Gemeinde, sondern an den Auftragnehmer und Netzbetreiber (vgl. OLG München, B. v. 25.3. 2011 - Verg 4/11; OLG Karlsruhe, B. v. 14.11.2014, 15 Verg 10/14; VK Südbayern, B. vom 27.5.2015 - Z3-3-3194-1-15-03/15).

  Es ist deshalb keinesfalls von einer wirtschaftlich risikolosen Auftragsdurchführung auszugehen (vgl. OLG München, B. v. 25.3 2011 - Verg 4/11).

 
• OLG Karlsruhe, 14.11.2014 - 15 Verg 10/14

  Vergabenachprüfungsverfahren: Unzulässigkeit des Verfahrens bei Überprüfung der …

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Denn leistungsfähige Breitbandanschlüsse sind heute unerlässlich, da beispielsweise Unternehmer ohne leistungsfähige und schnelle Datenübertragung für die Kommunikationsmöglichkeiten wirtschaftliche Nachteile erleiden können (OLG Karlsruhe, B. v. 14.11.2014 - 15 Verg 10/14).

  Diese zahlen die Vergütung für die Nutzung des Netzes nicht an die jeweilige Gemeinde, sondern an den Auftragnehmer und Netzbetreiber (vgl. OLG München, B. v. 25.3. 2011 - Verg 4/11; OLG Karlsruhe, B. v. 14.11.2014, 15 Verg 10/14; VK Südbayern, B. vom 27.5.2015 - Z3-3-3194-1-15-03/15).

  Der Konzessionsgeber kann nicht mehr Risiken übertragen, als solche, denen er selbst ausgesetzt wäre (…EuGH, Urt. v. 10.9. 2009 - C-206/08; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. November 2014 - 15 Verg 10/14, Braun/Zwetkow in: Müller-Wrede/Braun, KonzVgV, AGVO/NGA-RR - Breitbandkonzessionen, Rn. 15, m. w. N.).

• VK Brandenburg, 17.07.2018 - VK 11/18

  Nicht rechtzeitig gekündigt: Kein Auschluss wegen Schlechterfüllung!

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Der Antrag der Beigeladenen auf Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung hat sich durch die jetzige Entscheidung in der Hauptsache erledigt (vgl. hierzu zuletzt VK Baden-Württemberg, B. v. 14.06.2021 - 1 VK 30/21; VK Rheinland, B. v. 22.07.2019 - VK 21/19, VK Brandenburg, B. v. 17.07.2018 - VK 11/18) bzw. ist er durch die jetzige Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos geworden (…so Summa, Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand 20.04.2020, § 169 Rn. 30).

  Mögliche Verzögerungen hinsichtlich der Zuschlagserteilung infolge eines sich eventuell anschließenden Beschwerdeverfahrens sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt hypothetischer Natur und nicht zu berücksichtigen (vgl. VK Brandenburg, B. v. 17.07.2018 - VK 11/18, m. Verw. a. VK Bund, B. v. 30.6. 1999 - VK 2-14/99 sowie B. v. 4.12.2001 - VK 1-43/01).

• OLG Dresden, 21.08.2019 - Verg 5/19

  Betrieb eines Breitbandnetzes ist (vergaberechtsfreie) Dienstleistungskonzession!

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Dies entspräche insoweit auch der bereits in zahlreichen anderen Nachprüfungsverfahren vertretenen rechtlichen Auffassung, die nicht zuletzt auch sowohl von der erkennenden Vergabekammer als auch dem OLG Dresden (Beschluss vom 21. August 2019, Az.: Verg 5/19) vertreten werde.

  Hierzu hat das OLG Dresden in seinem Beschluss vom 21.08.2019 (Verg 5/19) ausgeführt: "Typisch für die Vergabe einer Konzession, für die allein § 149 Nr. 8 GWB gilt, ist es gerade, dass der Konzessionsgeber die Tätigkeiten, welche die Konzession ausfüllen, nicht selbst erbringt, so dass ein Anwendungsbereich für die Bereichsausnahme aus § 149 Nr. 8 GWB nicht verbliebe, wenn man sie nur in dem Falle eingreifen lassen wollte, dass die den wesentlichen Inhalt der Konzession ausmachende Tätigkeit des Betreibens des Netzes von der Konzessionsgeberin selbst ausgeführt werden müsste.

• VK Südbayern, 27.05.2015 - Z3-3-3194-1-15-03/15

  Vertrag über Errichtung und Betrieb eines Breitbandnetzes ist …

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Diese zahlen die Vergütung für die Nutzung des Netzes nicht an die jeweilige Gemeinde, sondern an den Auftragnehmer und Netzbetreiber (vgl. OLG München, B. v. 25.3. 2011 - Verg 4/11; OLG Karlsruhe, B. v. 14.11.2014, 15 Verg 10/14; VK Südbayern, B. vom 27.5.2015 - Z3-3-3194-1-15-03/15).

  Der Schwerpunkt der Beschaffung liegt hier in der Verpflichtung des Konzessionärs zum langfristigen, d.h. siebenjährigen Betrieb des Breitbandnetzes und nicht in der Verpflichtung zur Erbringung von konkreten einmaligen Bauarbeiten (vgl. auch VK Südbayern, B. v. 27.05.2015 - Z3-3-3194-1-15-03/15).

• BVerfG, 15.07.2003 - 2 BvF 6/98

  Zuständigkeitsregelung des § 50 Abs. 4 Telekommunikationsgesetz verfassungswidrig

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  So enthält Art. 87f Abs. 1 GG eine an die öffentliche Hand gerichtete Verpflichtung, die angemessene Versorgung der Bevölkerung und damit letztlich der Endkunden mit Telekommunikationsleistungen zu gewährleisten, während in Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG ein verfassungsrechtliches Privatisierungsgebot verankert ist, dessen Kehrseite ein staatliches Betätigungsverbot ist (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 15.07.2003, 2 BvF 6/98, BVerfGE 108, 169, 182 f.; BGH…, Urteil vom 31.05.2011, II ZR 141/09, NJW 2011, 2719 Rdn. 26;… Pieroth in Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl., Art. 87f Rdn. 3).
• BGH, 31.05.2011 - II ZR 141/09

  Dritter Börsengang - Haftung der KfW gegenüber der Deutschen Telekom

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  So enthält Art. 87f Abs. 1 GG eine an die öffentliche Hand gerichtete Verpflichtung, die angemessene Versorgung der Bevölkerung und damit letztlich der Endkunden mit Telekommunikationsleistungen zu gewährleisten, während in Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG ein verfassungsrechtliches Privatisierungsgebot verankert ist, dessen Kehrseite ein staatliches Betätigungsverbot ist (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 15.07.2003, 2 BvF 6/98, BVerfGE 108, 169, 182 f.; BGH, Urteil vom 31.05.2011, II ZR 141/09, NJW 2011, 2719 Rdn. 26;… Pieroth in Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl., Art. 87f Rdn. 3).
• VK Rheinland, 22.07.2019 - VK 21/19

  Ausschluss vom offenen Verfahren: Keine Teilnahme am Verhandlungsverfahren!

  Auszug aus VK Sachsen, 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

  Der Antrag der Beigeladenen auf Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung hat sich durch die jetzige Entscheidung in der Hauptsache erledigt (vgl. hierzu zuletzt VK Baden-Württemberg, B. v. 14.06.2021 - 1 VK 30/21; VK Rheinland, B. v. 22.07.2019 - VK 21/19, VK Brandenburg, B. v. 17.07.2018 - VK 11/18) bzw. ist er durch die jetzige Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos geworden (…so Summa, Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand 20.04.2020, § 169 Rn. 30).
• OLG Düsseldorf, 21.07.2008 - Verg 27/08

  Streitwert im Vergabeverfahren betreffend eine Baukonzession
• VK Baden-Württemberg, 14.06.2021 - 1 VK 30/21

  Baugleiches Produkt ≠ evaluiertes Produkt!
• VK Bund, 04.12.2001 - VK 1-43/01

  Vergabe der Stromversorgung sämtlicher Liegenschaften
• OLG Düsseldorf, 22.09.2005 - Verg 49/05

  Vorläufige Gestattung der Zuschlagserteilung?
• OLG Dresden, 22.02.2010 - WVerg 1/10

  Wann ist Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich?
• OLG Düsseldorf, 28.01.2011 - Verg 60/10

  Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer …
• VK Bund, 30.06.1999 - VK 2-14/99

  Neubau eines Dienst- und Wohngebäudes für die Hauptstelle Karlsruhe
• BGH, 25.10.2011 - X ZB 5/10

  Gebührenbeschwerde in Vergabesache
• EuGH, 18.01.2007 - C-220/05

  EINE VEREINBARUNG MIT DEM ZIEL DER STADTPLANERISCHEN NEUGESTALTUNG EINES …
• EuGH, 10.09.2009 - C-206/08

  Eurawasser - Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich …
• EuGH, 10.03.2011 - C-274/09

  Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler - Öffentliche Aufträge - …
• VG Dresden, 23.08.2019 - 4 L 416/19

  Mitteilung über Ergebnis des Auswahlverfahrens ist kein Verwaltungsakt!