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  Für Nachunternehmer dürfen keine Eignungsnachweise gefordert werden!

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Kurzfassungen/Presse

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  Eignungsprüfung bei Unterauftragnehmern

Besprechungen u.ä. (2)

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Keine Eignungsnachweise für Nachunternehmer mehr? (VPR 2018, 15)

• ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

  Keine Eignungsnachweise für Nachunternehmer mehr? (IBR 2018, 223)

Wird zitiert von ... (5)Neu Zitiert selbst (25)

• OLG Düsseldorf, 18.04.2012 - Verg 93/11

  Zulässigkeit der Ausschreibung der Versorgung von Krankenkassen mit Arzneimitteln

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Unmögliches oder Unzutreffendes versprochen hätte (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11).

  Die Schwelle, welche Kalkulationsrisiken einem Bieter zumutbar sind und diesen daher rechtmäßig aufgebürdet werden dürfen, ist jedoch bei Rahmenvereinbarungen relativ hoch (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 20. Februar 2012, VII-Verg 44/12).

  Hält der Auftraggeber diese Anforderungen ein, handelt er vergaberechtskonform, auch wenn weiterhin hinsichtlich des Auftragsumfangs erhebliche Kalkulationsrisiken bei den Bietern verbleiben (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 20. Februar 2013, VII-Verg 44/12).

  Es ist daher in der Vergaberechtsprechung (insbesondere zum Arzneimittelbereich) anerkannt, dass immerhin diese Daten ausreichend sind, um eine hinreichend sichere Angebotskalkulation zu ermöglichen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 7. November 2011, VII- Verg 90/11).

  Etwaige Preisschwankungen können die Bieter zudem dadurch planungs- und kostensicher abmildern, indem sie mit den Verbandmittelherstellern und -großhändlern individuelle Preisvereinbarungen treffen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11 m.w.N.; LSG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2010, L 21 SF 152/10).

  Sollten die Preise dennoch unzumutbar unauskömmlich werden, verbleibt dem Auftragnehmer zudem die Möglichkeit, die Rahmenvereinbarung gemäß § 20 RV, §§ 313, 314 BGB aus wichtigem Grund zu kündigen (hierauf weist auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11, hin).

• BSG, 25.11.2015 - B 3 KR 16/15 R

  Krankenversicherung - Arzneimittelversorgung - Zytostatikazubereitung - …

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Denn nur wenn die ausschreibende Krankenkasse dem Ausschreibungsgewinner in seinem Zuschlagsgebiet Exklusivität garantieren kann, gibt es für die potentiellen Bieter einen Anreiz, ein für die Krankenkasse wirtschaftlich günstiges Angebot zu unterbreiten (vgl. BSG, Urteil vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15 R m.w.N.).

  Denn da diese nicht mehr versorgungs- und abrechnungsberechtigt sind, braucht die Ag deren Lieferungen an ihre Versicherten nicht zu erstatten (auch nicht aufgrund Bereicherungsrechts oder aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs, vgl. BSG, Urteil vom 25. November 2015, aaO., BSG, Urteil vom 28. September 2010, B 1 KR/10 R m.z.N.).

  Vielmehr bestehen diese Ansprüche - auch nach Auffassung der von der ASt zitierten Sozialgerichte - nur innerhalb des "Vorrangs des Gesetzes", also nur soweit abschließende Rechtsvorschriften und/oder Rechte Dritter nicht entgegenstehen (BSG…, Urteil vom 10. März 2010, aaO.; vgl. auch BSG, Urteil vom 25. November 2015, aaO.: nur "im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben", wobei zu letzteren auch vertragliche Vereinbarungen zählen; vgl. auch Sächsisches LSG, Urteil vom 24. August 2011, L 1 KR 74/09: nur "nach den für diese Art der Versorgung geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen").

  10. März 2010, aaO.; und vom 25. November 2015, aaO., jeweils m.z.N.; Sächsisches LSG, Beschluss vom 1. Dezember 2010, L 1 KR 99/10 B ER).

  Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an ein anderes Unternehmen unter Ausschluss der eigenen weiteren Betätigungsmöglichkeiten im vergebenen Umfang tangiert also nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des unterlegenen Marktteilnehmers (vgl. BSG, Urteil vom 25. November 2015, aaO., m.z.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16).

  und damit auch sein Recht, hierbei die Apotheke frei zu wählen, nicht uneingeschränkt gilt, sondern unter dem Vorbehalt des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs. 1 S. 2 SGB V, § 70 SGB V) steht (vgl. BSG, Urteil vom 25. November 2015, aaO., m.z.N.).

• OLG Düsseldorf, 21.10.2015 - Verg 28/14

  Kriterien für die Vergabe von IT-Dienstleistungen (Virenschutz) im …

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  schlechterdings unzumutbar ist (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14 m.w.N.; und vom 20. Februar 2013, VII-Verg 44/12, jeweils m.w.N.).

  Um den Wettbewerb nicht einzuschränken, sondern den Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu gewährleisten, muss der Auftraggeber hinsichtlich des Auftragsumfangs aber jedenfalls diejenigen Angaben machen, über die er verfügt oder die von ihm in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und die die Bieter für eine seriöse Angebotskalkulation benötigen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; vom 7. Dezember 2011, VII-Verg 96/11; und vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11).

  Denn bei der Beurteilung, welches Verhalten von einem öffentlichen Auftraggeber vergaberechtlich zu verlangen ist, ist auch der Aufwand zu berücksichtigen, der hierdurch entsteht (Kosten, Zeit- und Personalbedarf, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14 m.w.N.).

  (5) Abgesehen davon werden die hier bestehenden Kalkulationsunsicherheiten vorliegend in gewissem Umfang von der eigenen Marktkenntnis der in der Regel markterfahrenen Bieter wie der ASt ausgeglichen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; und vom 30. Januar 2012, VII-Verg 102/11 und 103/11), so dass diese praktisch belastbare Prognosen anstellen können, die sie einer seriösen Kalkulation zugrunde legen können.

 
• BSG, 10.03.2010 - B 3 KR 26/08 R

  Krankenversicherung - Hilfsmittelversorgung - Recht der Leistungserbringer auf …

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Dies gilt sowohl nach rein sozialrechtlicher Betrachtung, weil sich eine gesetzliche Krankenkasse grundsätzlich aller rechtlich zulässigen Mittel des Verwaltungshandelns bedienen und mithin gemäß §§ 53 ff. SGB X auch Verträge mit Leistungserbringern schließen darf (BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005, 2 BvF 2/03; BSG, Urteil vom 10. März 2010, B 3 KR 26/08 R; BSG, Urteil vom 28. Juli 2008, B 1 KR 4/08 R).

  Vielmehr bestehen diese Ansprüche - auch nach Auffassung der von der ASt zitierten Sozialgerichte - nur innerhalb des "Vorrangs des Gesetzes", also nur soweit abschließende Rechtsvorschriften und/oder Rechte Dritter nicht entgegenstehen (BSG, Urteil vom 10. März 2010, aaO.; vgl. auch BSG…, Urteil vom 25. November 2015, aaO.: nur "im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben", wobei zu letzteren auch vertragliche Vereinbarungen zählen; vgl. auch Sächsisches LSG, Urteil vom 24. August 2011, L 1 KR 74/09: nur "nach den für diese Art der Versorgung geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen").

  10. März 2010, aaO.; und vom 25. November 2015, aaO., jeweils m.z.N.; Sächsisches LSG, Beschluss vom 1. Dezember 2010, L 1 KR 99/10 B ER).

  Letzteres, also die Möglichkeit, an der Versorgung der Versicherten beteiligt zu werden, wird den Sonstigen Leistungserbringern durch die verfahrensgegenständliche Ausschreibung gerade nicht genommen, sondern im Gegenteil gerade dadurch gewährt, dass sie am Wettbewerb um die ausgeschriebenen Verträge teilhaben können und nicht auf Dauer, sondern nur während der begrenzten Vertragslaufzeit (ein Jahr mit zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils sechs Monaten) von der Berücksichtigung bei künftigen Versorgungsentscheidungen ausgeschlossen werden (vgl. BSG, Urteil vom 10. März 2010, aaO.; Jaeger, ZwER 2005, 31, 46).

• OLG Düsseldorf, 21.12.2016 - Verg 26/16

  Gerichtliche Überprüfung der Vergabe von Rahmenvereinbarungen zur ambulanten …

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Denn hiernach ist es einem öffentlichen Auftraggeber gestattet, seinen Beschaffungsbedarf im Wege eines Vergabeverfahrens zu decken - ob er hierzu wie im vorliegenden Fall ein förmliches Vergabeverfahren durchführt oder vergaberechtsfrei z.B. ein sog. Open-House- Verfahren, unterliegt allein der ihm zukommenden Bestimmungsfreiheit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16).

  Da förmliche Vergabeverfahren einen transparenten und offenen Wettbewerb unter den Marktteilnehmern bewirken, überschreitet ein öffentlicher Auftraggeber die Grenzen dieses Bestimmungsrechts nicht, wenn er sich für diese Variante entscheidet - dies gilt insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in dem in einem bestimmten Bereich bisher noch nie ein wettbewerbliches Verfahren durchgeführt worden ist (vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, aaO.).

  Aus dem EU-Vergaberecht folgt ein Weiteres: Führt der öffentliche Auftraggeber ein förmliches Vergabeverfahren durch, sind wegen des vorrangigen EU-Rechts dem entgegenstehende sozialrechtliche Normen entsprechend richtlinienkonform auszulegen und ggf. nicht anzuwenden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, aaO.).

  Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an ein anderes Unternehmen unter Ausschluss der eigenen weiteren Betätigungsmöglichkeiten im vergebenen Umfang tangiert also nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des unterlegenen Marktteilnehmers (vgl. BSG…, Urteil vom 25. November 2015, aaO., m.z.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16).

• OLG Düsseldorf, 20.02.2013 - Verg 44/12

  Anforderungen an die Ausschreibung eines Rahmenvertrages für die Beschaffung von …

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  schlechterdings unzumutbar ist (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14 m.w.N.; und vom 20. Februar 2013, VII-Verg 44/12, jeweils m.w.N.).

  Die Schwelle, welche Kalkulationsrisiken einem Bieter zumutbar sind und diesen daher rechtmäßig aufgebürdet werden dürfen, ist jedoch bei Rahmenvereinbarungen relativ hoch (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 20. Februar 2012, VII-Verg 44/12).

  Hält der Auftraggeber diese Anforderungen ein, handelt er vergaberechtskonform, auch wenn weiterhin hinsichtlich des Auftragsumfangs erhebliche Kalkulationsrisiken bei den Bietern verbleiben (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 20. Februar 2013, VII-Verg 44/12).

• OLG Düsseldorf, 07.11.2011 - Verg 90/11

  Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse auf den Bieter

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Um den Wettbewerb nicht einzuschränken, sondern den Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu gewährleisten, muss der Auftraggeber hinsichtlich des Auftragsumfangs aber jedenfalls diejenigen Angaben machen, über die er verfügt oder die von ihm in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und die die Bieter für eine seriöse Angebotskalkulation benötigen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; vom 7. Dezember 2011, VII-Verg 96/11; und vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11).

  Es ist daher in der Vergaberechtsprechung (insbesondere zum Arzneimittelbereich) anerkannt, dass immerhin diese Daten ausreichend sind, um eine hinreichend sichere Angebotskalkulation zu ermöglichen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 7. November 2011, VII- Verg 90/11).

• OLG Düsseldorf, 19.10.2011 - Verg 54/11

  Unzumutbarkeit von Ausschreibungsbedingungen

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Denn die eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber soll dazu führen, dass die vom Auftragnehmer geschuldete Leistung so klar beschrieben ist, dass alle Bieter wissen, was sie anbieten sollen, und der Auftraggeber die Angebote miteinander vergleichen kann, weil sie inhaltlich nicht wesentlich voneinander abweichen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11).

  Dass die Bieter deshalb ggf. Risikoaufschläge einkalkulieren, die die Vergabe verteuern, ist demgegenüber das Risiko, das seinerseits der Auftraggeber zu tragen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11).

• LSG Nordrhein-Westfalen, 22.07.2010 - L 21 SF 152/10

  Versorgungsauftrag, Therapie- und Wahlfreiheit entfalten keinen Bieterschutz!

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Unabhängig von der Frage, ob sich die ASt überhaupt auf die Rechte Dritter berufen könnte (dagegen: LSG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2010, L 21 SF 152/10 Verg), gibt es eine Wahlfreiheit der Versicherten, wo sie ihren Bedarf an erstattungsfähigen Leistungen (hier: Verbandmitteln) decken, nur im Hinblick auf Apotheken, nicht aber hinsichtlich Sonstigen Leistungserbringern (vgl. § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V).

  Etwaige Preisschwankungen können die Bieter zudem dadurch planungs- und kostensicher abmildern, indem sie mit den Verbandmittelherstellern und -großhändlern individuelle Preisvereinbarungen treffen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11 m.w.N.; LSG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2010, L 21 SF 152/10).

• VK Bund, 16.01.2017 - VK 1-130/16

  Herstellung und Lieferung von apothekenpflichtigen Zubereitungen aus …

  Auszug aus VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Die Möglichkeit des Versicherten, einen anderen Leistungserbringer auszuwählen, mag dann theoretisch noch bestehen, wird aber faktisch dadurch ausgeschlossen, dass der vom Versicherten ausgewählte Leistungserbringer nur dann einen Anspruch auf Erstattung der von ihm erbrachten Leistungen hat, wenn er auch Vertragspartner der Ag ist (vgl. 1. VK Bund, Beschluss vom 16. Januar 2017, VK 1-130/16 m.z.N.; s. dazu, dass der Leistungserbringer dementsprechend nicht einmal einen bereicherungs- oder erstattungsrechtlichen Vergütungsanspruch hat, bereits oben).
• OLG Düsseldorf, 23.12.2014 - Verg 37/13

  Zulässigkeit der isolierten Beschwerde gegen die Kostenentscheidung im Verfahren …
• BGH, 15.01.2013 - X ZR 155/10

  Parkhaussanierung
• OLG Düsseldorf, 30.01.2012 - Verg 102/11

  Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der …
• LSG Sachsen, 24.08.2011 - L 1 KR 74/09

  Umwandlung einer Krankenkasse nach ihrer Schließung in eine …
• OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Anforderungen an die Vergabe des Abschlusses von …
• OLG Düsseldorf, 07.12.2011 - Verg 96/11

  Zurückweisung eines Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in einem …
• OLG Düsseldorf, 16.11.2011 - Verg 60/11

  Ausschließung eines Angebots wegen Nichterfüllung der Mindestanforderungen an die …
• LSG Sachsen, 01.12.2010 - L 1 KR 99/10

  Überprüfung der Eignung eines Leistungserbringers in der gesetzlichen …
• BGH, 26.09.2006 - X ZB 14/06

  Antragsberechtigung eines ausgeschlossenen Bieters; Rechtsfolgen des Fehlens …
• EuGH, 02.06.2016 - C-410/14

  Falk Pharma - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie …
• OLG Düsseldorf, 13.08.2014 - Verg 13/14

  Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit a der Richtlinie …
• OLG Düsseldorf, 17.01.2013 - Verg 35/12

  Anforderungen an die Ausschreibung qualitätsorientierter Reinigungsarbeiten
• OLG Düsseldorf, 30.12.2010 - Verg 24/10

  Ausschluss eines Angebots wegen fehlenden Nachweises einer Zertifizierung nach …
• BSG, 28.07.2008 - B 1 KR 4/08 R

  Krankenversicherung - Arzneimittel - kein Herstellerrabatt auf durch …
• BVerfG, 13.09.2005 - 2 BvF 2/03

  Beitragssatzsicherungsgesetz mit Grundgesetz vereinbar

• VK Bund, 28.05.2020 - VK 2-29/20

  Kein Übergang von Zertifikaten nach DIN ISO 9001, 14001 nach …

  Nach Auffassung der Vergabekammer müssen die Subunternehmer jedoch entgegen der Auffassung der ASt nicht die an den Bieter/Hauptauftragnehmer gestellten Eignungsanforderungen erfüllen (vgl. VK Bund, Beschl. v. 28. September 2017 - VK1-93/17).
• LSG Baden-Württemberg, 13.08.2020 - L 11 KR 2139/20

  Krankenversicherung - Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB 5 (hier: für ein …

  Bei Open-House-Verfahren handelt es sich immer um "für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen" iSv § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn hierbei verpflichtet sich eine Krankenkasse dazu, mit jedem geeigneten pharmazeutischen Unternehmer, der die vorgegebenen Bedingungen akzeptiert, einen Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V zu einem vorher festgelegten Rabattsatz abzuschließen (vgl Bundeskartellamt 14.02.2017, VK 2-4/17; BKartA 06.02.2017, VK 2-6/17 und BKartA 28.09.2017, VK 1-93/17; Oberlandesgericht Düsseldorf 13.08.2014, VII Verg 13/14 und nachfolgend Europäischer Gerichtshof 02.06.2016, Rs C-410/14 Dr. Falk Pharma GmbH, ECLI:EU:C:2016:399; Hansen/Heilig, NZS 2017, 290).
• VK Rheinland-Pfalz, 23.04.2020 - VK 2-7/20

  Keine Eignungsleihe: Darf die Eignung der Nachunternehmer geprüft werden?

  Für Nachunternehmer nach § 36 VgV, der dem Art. 71 RL 2014/24/EU nachgebildet ist, hat die Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 28.09.2017 - VK 1 - 93/17) bereits entschieden, dass ein Auftraggeber von den Bietern lediglich die Angabe des Teils des Auftrags, den er an Nachunternehmer überlassen möchte, und die Benennung der Nachunternehmer verlangen dürfe.
• VK Bund, 28.05.2020 - VK 2-21/20

  Ausschluss nach §15 EU Abs. 2 VOB/A wegen mangelnder Mitwirkung an der …

  Nach Auffassung der Vergabekammer müssen die Subunternehmer jedoch entgegen der Auffassung der ASt nicht die an den Bieter/Hauptauftragnehmer gestellten Eignungsanforderungen erfüllen (vgl. VK Bund, Beschl. v. 28. September 2017 - VK1-93/17).
• VK Bund, 16.01.2020 - VK 1-93/19

  Rabattverträge

  Die für einen Bieter bei der Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen verbleibenden kalkulatorischen Risiken, weil diese Abgabedaten aus der Vergangenheit nur bedingt Auskunft über das tatsächliche spätere Absatzvolumen geben können (wegen der schweren Vorhersehbarkeit des Krankheitsverlaufs der Versicherten der Ag, des Verordnungsverhaltens der Ärzte, des Abgabeverhaltens der Apotheker etc.), sind nach ständiger Vergaberechtsprechung von den Bietern hinzunehmen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; 1. VK Bund, Beschluss vom 28. September 2017, VK 1-93/17 m.w.N.) und wurden auch von der ASt nicht beanstandet.