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  Wettbewerbswidrigkeit der Bewerbung eines Telekommunikationsnetzes als "Das beste Netz"

• juris (Volltext/Leitsatz)

Verfahrensgang

• LG Köln, 16.02.2017 - 81 O 33/16
• OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17
• BGH, 24.01.2019 - I ZR 200/17

Wird zitiert von ...Neu Zitiert selbst (37)

• BGH, 01.10.2009 - I ZR 134/07

  Gib mal Zeitung

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Zu der Frage, ob vergleichende Werbung vorliegt, hat der Bundesgerichtshof folgendes ausgeführt (Urteil vom 01.10.2009 - I ZR 134/04, GRUR 2010, 161, Rn. 10 ff. - Gib mal Zeitung):.

  Ein Vergleich im Sinne dieser Regelung liegt vor, wenn der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH, GRUR 2010, 161 - Gib mal Zeitung, mwN).

  Zu der Frage, wann eine Herabsetzung im Rahmen einer vergleichenden Werbung erfolgt, hat der Bundesgerichtshof folgendes ausgeführt (vgl. BGH, GRUR 2010, 161 Rn. 16 ff - Gib mal Zeitung):.

  Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird (vgl. BGH, GRUR 2010, 161 Rn. 20 - Gib mal Zeitung, mwN).

  Soweit die Klägerin anführt, ein wesentlicher Unterschied zu der Entscheidung "Gib mal Zeitung" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2010, 161) liege darin, dass in dem dortigen Verfahren die als typischer Bildleser dargestellte Person letztlich selbst über Ironie und einen feinen Humor verfüge, führt dies zu keinem anderen Ergebnis.

  Hierzu hat der Bundesgerichtshof folgende Grundsätze aufgestellt (BGH, GRUR 2010, 161 Rn. 32 - Gib mal Zeitung), denen sich der erkennende Senat anschließt:.

• OLG Hamburg, 23.06.2016 - 6 W 4/16

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Bezogen auf den dritten - hier nicht streitgegenständlichen - Werbespot habe das OLG Köln in der Beschwerdeentscheidung 6 W 4/16 (dort S. 27 f.) ausgeführt, dass eine unsachliche Herabsetzung der Antragstellerin (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG) mit dem Spot nicht verbunden sei, weil eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte zulässig sei.

  Dies habe der Senat im Rahmen des Beschlusses vom 12.01.2016 (6 W 4/16) angenommen.

  Der Senat hat in der Sache 6 W 4/16 zur Frage der Zulässigkeit einer Werbung der Antragsgegnerin mit dem Hinweis "Das beste Netz" Stellung genommen.

  In diesem Fall wären - wie der Senat auch bereits im Beschluss vom 12.01.2016 in der Sache 6 W 4/16 dargelegt hat - die Grundsätze der Spitzenstellungswerbung anzuwenden.

  Allein- oder Spitzenstellungsbehauptungen sind wegen der andernfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung nur zulässig, wenn die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. Senatsbeschluss vom 12.01.2016, 6 W 4/16, mwN).

• BGH, 05.02.2004 - I ZR 171/01

  Genealogie der Düfte

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Vergleichende Werbung liegt daher schon dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt (st. Rspr.;… vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07 = GRUR 2009, 756 Tz. 52 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure, m.w.N.; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH, Beschl. v. 2.12.2004 - I ZR 273/01, GRUR 2005, 348 - Bestellnummernübernahme;… Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Tz. 20 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung).

  Vielmehr müssen über die bloße Nennung der Marke hinausreichende Umstände hinzutreten, um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung zu begründen (BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte;… BGH, Urt. v. 21.3.2007 - I ZR 184/03, GRUR 2007, 896 Tz. 24 = WRP 2007, 1181 - Eigenpreisvergleich).

  Der Ruf eines Kennzeichens wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn dessen Verwendung im Rahmen einer vergleichenden Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber in der Weise hervorruft, dass diese den Ruf der Erzeugnisse des Mitbewerbers auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen (…vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 - C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 57 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 348, 349 - Bestellnummernübernahme).".

 
• OLG Frankfurt, 03.09.2015 - 6 W 81/15

  Wettbewerbswidrigkeit der Werbung eines Telekommunkationsdienstleisters mit der …

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Dieses Verständnis steht zwar im Einklang mit den Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt a.M. (Beschluss vom 26.8.2015 - 306 O 70/15) und des OLG Frankfurt a.M. (Beschluss vom 3.9.2015 - 6 W 81/15), des Landgerichts Hamburg (Beschluss vom 31.8.2015 - 416 KHO 114/15 - abgeändert durch OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2015 - 5 W 87/15) und des Landgerichts Köln (Beschluss vom 27.11.2015 - 84 O 224/15 - abgeändert durch die o.a. Entscheidung des OLG Köln).

  Das OLG Frankfurt (Beschluss vom 3.9.2015 - 6 W 81/15) habe zu der Darstellung des D-Repräsentanten bezogen auf die Anlagen K 25, K 26 ausgeführt, das der Vergleich nur abwertend sei, wenn zu dem im Grundsatz zulässigen Werbevergleich besondere Umstände hinzuträten, die ihn unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen ließen.

  Soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, weil die Frage, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen im Rahmen einer Testsiegerwerbung abweichend von dem vom Testenden ausdrücklich vergebenen Testurteil abgewichen werden kann, oder unter welchen Voraussetzungen eine Abweichung irreführend ist, rechtlich nicht hinreichend geklärt erscheint, zumal das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 3.9.2015 - 6 W 81/15) insoweit zu einem anderen Ergebnis gekommen ist als der erkennende Senat.

• LG Köln, 16.02.2017 - 81 O 33/16

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Auf die Berufung der Beklagten zu 2 wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 16.02.2017, 81 O 33/16, hinsichtlich Ziffer 2 a ee des Tenors ("es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - zu vollstrecken an ihren Vorständen - zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen mit der Aussage "Bei A gibt es das beste Netz" zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie aus den aus Anlage K37 ersichtlichen Screenshots") aufgehoben und der Klageantrag insoweit zurückgewiesen.

  Die Klägerin beantragt, das an 16.02.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 33/16 - teilweise abzuändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und.

  unter teilweiser Aufhebung und Abänderung des Urteils des LG Köln vom 16.02.2017, Az. 81 O 33/16, werden (auch) abgewiesen.

• BGH, 17.01.2002 - I ZR 215/99

  "Lottoschein"; Begriff des Mitbewerbers bei Branchenverschiedenheit der Angebote

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Herabsetzend im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (…BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster;… Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 - Hormonersatztherapie;… Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Tz. 18 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen; zur wettbewerbswidrigen pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber vgl. BGH GRUR 2002, 828, 830 - Lottoschein;… BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 272/99, GRUR 2002, 982, 984 f. = WRP 2002, 1138 - DIE "STEINZEIT" IST VORBEI!).

  Solange der Werbende mit ironischen Anklängen lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber - weil der Verkehr die Aussage nicht wörtlich und damit ernst nimmt - keine Abwertung des Mitbewerbers oder des konkurrierenden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung (BGH GRUR 2002, 72, 74 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; GRUR 2002, 828, 830 - Lottoschein).".

• BGH, 12.07.2001 - I ZR 89/99

  Preisgegenüberstellung im Schaufenster

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Herabsetzend im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster;… Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 - Hormonersatztherapie;… Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Tz. 18 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen; zur wettbewerbswidrigen pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber vgl. BGH GRUR 2002, 828, 830 - Lottoschein;… BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 272/99, GRUR 2002, 982, 984 f. = WRP 2002, 1138 - DIE "STEINZEIT" IST VORBEI!).

  Solange der Werbende mit ironischen Anklängen lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber - weil der Verkehr die Aussage nicht wörtlich und damit ernst nimmt - keine Abwertung des Mitbewerbers oder des konkurrierenden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung (BGH GRUR 2002, 72, 74 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; GRUR 2002, 828, 830 - Lottoschein).".

• BGH, 02.12.2004 - I ZR 273/01

  Bestellnummernübernahme

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Vergleichende Werbung liegt daher schon dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt (st. Rspr.;… vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07 = GRUR 2009, 756 Tz. 52 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure, m.w.N.; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH, Beschl. v. 2.12.2004 - I ZR 273/01, GRUR 2005, 348 - Bestellnummernübernahme;… Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Tz. 20 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung).

  Der Ruf eines Kennzeichens wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn dessen Verwendung im Rahmen einer vergleichenden Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber in der Weise hervorruft, dass diese den Ruf der Erzeugnisse des Mitbewerbers auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen (…vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 - C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 57 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 348, 349 - Bestellnummernübernahme).".

• BGH, 08.03.2012 - I ZR 202/10

  Marktführer Sport

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Das ist im Wege einer Prognoseentscheidung anhand der normativ zu bewertenden Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 - Marktführer Sport, mwN).

  Zu diesen Verkehrskreisen gehört auch der zur Entscheidung berufene Senat, so dass der Senat die Verkehrsauffassung selbst beurteilen kann (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 - Marktführer Sport).

• BGH, 13.09.2012 - I ZR 230/11

  Biomineralwasser

  Auszug aus OLG Köln, 03.11.2017 - 6 U 41/17

  Naturgemäß muss der Kläger einen Teil der Kosten tragen, wenn er nicht mit allen Klageanträgen Erfolg hat (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 - Biomineralwasser).

  Die konkrete Verletzungshandlung ist daher bereits dann zu untersagen, wenn von mehreren gerügten Wettbewerbsverstößen einer begründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 - Biomineralwasser).

• OLG Karlsruhe, 26.07.2012 - 9 U 204/11

  Berufung gegen ein Zwischenurteil, mit dem die gerichtsinterne Zuständigkeit nach …
• BGH, 02.03.2017 - I ZR 194/15

  Richtlinie 66/402/EWG; Richtlinie 2005/29/EG Art. 2 Buchst. a; ZPO § 253 Abs. 2 …
• OLG Frankfurt, 05.10.2017 - 6 U 141/16

  Internetfähige Fernseher brauchen keinen Gefahrenhinweis
• BGH, 17.06.2004 - I ZR 284/01

  Größter Online-Dienst
• BGH, 02.10.2003 - I ZR 150/01

  BGH entscheidet Streit zwischen Spiegel und Focus
• BGH, 13.02.2003 - I ZR 41/00

  Schachcomputerkatalog
• BGH, 02.10.2002 - I ZR 90/00

  Ersetzt
• BGH, 25.04.2002 - I ZR 272/99

  Keine Verunglimpfung der Steinbauweise durch den Slogan "DIE 'STEINZEIT' IST …
• BGH, 17.01.2002 - I ZR 161/99

  Hormonersatztherapie
• EuGH, 25.10.2001 - C-112/99

  Toshiba Europe
• BGH, 07.07.2005 - I ZR 253/02

  Werbung mit Testergebnis
• EuGH, 23.02.2006 - C-59/05

  Siemens - Rechtsangleichung - Richtlinien 84/450/EWG und 97/55/EG - Vergleichende …
• EuGH, 19.04.2007 - C-381/05

  VERGLEICHENDE WERBUNG ZWISCHEN PRODUKTEN OHNE URSPRUNGSBEZEICHNUNG UND PRODUKTEN …
• BGH, 24.03.2005 - I ZR 134/04

  Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde
• BGH, 21.03.2007 - I ZR 184/03

  Eigenpreisvergleich
• BGH, 06.12.2007 - I ZR 169/04

  Imitationswerbung
• BGH, 20.09.2007 - I ZR 171/04

  Saugeinlagen
• BGH, 17.03.2008 - II ZR 313/06

  Begriff des gesetzlichen Richters im Berufungsverfahren; Entscheidung über einen …
• EuGH, 12.06.2008 - C-533/06

  O2 kann sich nicht auf ihre Markenrechte berufen, um die Benutzung eines …
• EuGH, 18.06.2009 - C-487/07

  DER INHABER EINER MARKE KANN DIE VERWENDUNG EINER VERGLEICHSLISTE VERBIETEN, IN …
• OLG Köln, 01.03.2013 - 6 U 191/12

  Wettbewerbswidrigkeit der Bewerbung eines Mobilfunknetzes als "Das beste Netz"
• KG, 29.10.2013 - 26a U 88/13

  Keine Berufung wegen Entscheidung durch den Einzelrichter einer nach dem …
• BGH, 26.02.2014 - I ZR 120/09

  Unterlassungsklage bei Wettbewerbsverstoß durch ausländische …
• BGH, 12.09.2013 - I ZB 39/13

  Reisekostenerstattung: Rechtsmissbräuchliche Ausübung des Wahlrechts unter …
• BGH, 05.02.2015 - I ZR 136/13

  TIP der Woche - Wettbewerbsverstoß durch irreführende Werbung: …
• OLG Köln, 23.05.2018 - 5 U 148/16

  Ansprüche des Patienten wegen fehlerhafter Verspannung von Schaft und Halsteil …
• OLG Köln, 03.02.2017 - 6 U 115/16

  Wettbewerbswidrigkeit der Bewerbung von Telekommunikationsdienstleistungen mit …

• LG Köln, 24.11.2022 - 33 O 82/22
  Eine Reihenfolge, in der die von der Klägerin angeführten Tatbestände des UWG geprüft werden sollen, ist nicht anzugeben, denn es handelt sich um einen einheitlichen Streitgegenstand, der durch die konkrete Verletzungsform bestimmt ist (vgl. OLG Köln Urt. v. 3.11.2017 - 6 U 41/17, GRUR-RS 2017, 155963 Rn. 92;… Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 1.23e und 1.23k).