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  KSchG § 2; ; KSchG § 4; ; KSchG § 5; ; KSchG § 7; ; KSchG § 8; ; KSchG § 13 Abs. 3; ; BetrVG § 102; ; BGB § 133; ; BGB § 157; ; BGB § 150 Abs. 2; ; BGB § 158 Abs. 2; ; BGB § 159; ; BGB § 242

• Der Betrieb(Abodienst, Leitsatz frei)

  KSchG §§ 2, 4, 5, 7, 8, 13 Abs. 3; BetrVG § 102; BGB §§ 133, 157, 150 Abs. 2, § 158 Abs. 2, §§ 159, 242
  Änderungskündigung: Kein Ausschluß mit dem Einwand mangelhafter Betriebsratsangehörung bei Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt und Versäumung der Klagefrist - Unzulässigkeit der Erstreckung der Klagefrist auf andere Unwirksamkeitsgründe

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• Wolters Kluwer (Leitsatz)

  Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe bei unter Vorbehalt angenommenerÄnderungskündigung trotz versäumter Klagefrist

Papierfundstellen

• BAGE 89, 48
• NJW 1999, 379
• MDR 1999, 43
• NZA 1998, 1167
• BB 1998, 1800
• BB 1999, 1269
• DB 1998, 2168

Wird zitiert von ... (24)Neu Zitiert selbst (12)

• BAG, 20.05.1988 - 2 AZR 711/87

  Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und über den Übergang …

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  b) Vorliegend ist schon zweifelhaft, ob angesichts der weniger als zwei Monate verspäteten Klageeinreichung das erforderliche Zeitmoment gegeben ist (vgl. zu den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Zeiträumen BAG Urteil vom 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozeßverwirkung, zu II 2 der Grünede; KR-Rost, § 7 KSchG Rz 39 ff.).

  Hieraus konnte und mußte die Beklagte schließen, daß der Kläger die Änderungskündigung nicht unangegriffen hinnehmen werde; es liegt gerade nicht der Fall vor, daß der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung die Arbeitspapiere entgegennimmt und in keiner Weise zu erkennen gibt, gegen die Kündigung vorgehen zu wollen (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Mai 1988, aaO, zu II 3 a der Gründe;… Rost, aaO, Rz 40).

  Der Zeitablauf und die Untätigkeit allein reichen zur Begründung des Umstandsmoments nicht aus (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 20. Mai 1988, aaO, zu II 3 b, c der Gründe, m.w.N.).

  Ein für die Verwirkung der Kündigungsschutzklage sprechender Tatbestand wäre möglicherweise die vorherige Erhebung einer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzenden Klage auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG (Senatsurteil vom 9. Januar 1987 - 2 AZR 126/86 - n.v.), das Verlangen nach einer doppelten Abfindung mit der Begründung, der Arbeitnehmer sei nicht vom Betriebserwerber übernommen worden, (Senatsurteil vom 20. Mai 1988, aaO, zu II 4 c bb der Gründe) oder die alleinige Klageerhebung gegen eine zunächst ausgesprochene fristlose Kündigung, während die später ausgesprochene ordentliche Kündigung erst etwa zwei Jahre nach ihrem Ausspruch angegriffen wird; hier kann der Arbeitgeber davon ausgehen, daß der Arbeitnehmer lediglich den Makel der außerordentlichen Kündigung beseitigen will oder aus bestimmten Gründen lediglich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist begehrt (BAG Urteile vom 25. September 1997 - 8 AZR 480 und 481/96 -, n.v., jeweils zu II 3 a der Gründe).

  Derartige Umstände sind vorliegend aber nicht ersichtlich, ebensowenig Umstände, aus denen sich ergibt, daß die Beklagte auf das bisherige Verhalten des Klägers vertraut und sich darauf eingerichtet hätte, der Kläger werde sein Recht nicht mehr geltend machen (vgl. Senatsurteil vom 20. Mai 1988, aaO, zu II 3 b bb und cc der Gründe, m.w.N.).

• BAG, 09.01.1987 - 2 AZR 126/86

  Prozessverwirkung

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  Ein für die Verwirkung der Kündigungsschutzklage sprechender Tatbestand wäre möglicherweise die vorherige Erhebung einer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzenden Klage auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG (Senatsurteil vom 9. Januar 1987 - 2 AZR 126/86 - n.v.), das Verlangen nach einer doppelten Abfindung mit der Begründung, der Arbeitnehmer sei nicht vom Betriebserwerber übernommen worden, (…Senatsurteil vom 20. Mai 1988, aaO, zu II 4 c bb der Gründe) oder die alleinige Klageerhebung gegen eine zunächst ausgesprochene fristlose Kündigung, während die später ausgesprochene ordentliche Kündigung erst etwa zwei Jahre nach ihrem Ausspruch angegriffen wird; hier kann der Arbeitgeber davon ausgehen, daß der Arbeitnehmer lediglich den Makel der außerordentlichen Kündigung beseitigen will oder aus bestimmten Gründen lediglich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist begehrt (BAG Urteile vom 25. September 1997 - 8 AZR 480 und 481/96 -, n.v., jeweils zu II 3 a der Gründe).
• BAG, 28.04.1983 - 2 AZR 438/81

  Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristgerechte Kündigung

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  Letzteres steht schon deshalb fest, weil der Antrag des Klägers auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wurde und dieser Beschluß die für die Kündigungsschutzklage präjudizielle Feststellung trifft, die Klage sei verfristet und es lägen keine Gründe für eine nachträgliche Zulassung vor (BAGE 45, 298 = AP Nr. 6 zu § 5 KSchG 1969; BAGE 42, 294 = AP Nr. 4, aaO).

 
• BAG, 10.01.1956 - 3 AZR 245/54

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  a) Unabhängig davon, ob bei verspätet erhobenen Kündigungsschutzklagen eine materielle Verwirkung "des Anspruchs" (BAG Urteil vom 8. September 1955 - 2 AZR 9/54 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Verwirkung) bzw. "etwaiger Rechte" (BAG Urteil vom 10. Januar 1956 - 3 AZR 245/54 - AP Nr. 3, aaO) oder eine Prozeßverwirkung (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 6. November 1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung, zu II 3 b der Gründe, m.w.N.) in Rede steht, würde die Verwirkung voraussetzen, daß der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (sog. Zeitmoment) und daß sich der Arbeitgeber aufgrund eines vom Arbeitnehmer gesetzten Vertrauenstatbestandes (Umstandsmoment) darauf eingerichtet hat, der Arbeitnehmer werde den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend machen.
• BAG, 08.09.1955 - 2 AZR 9/54

  Arbeitsverhältnis: Eintritt der Verwirkung bezüglich arbeitsvertraglicher …

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  a) Unabhängig davon, ob bei verspätet erhobenen Kündigungsschutzklagen eine materielle Verwirkung "des Anspruchs" (BAG Urteil vom 8. September 1955 - 2 AZR 9/54 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Verwirkung) bzw. "etwaiger Rechte" (…BAG Urteil vom 10. Januar 1956 - 3 AZR 245/54 - AP Nr. 3, aaO) oder eine Prozeßverwirkung (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 6. November 1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung, zu II 3 b der Gründe, m.w.N.) in Rede steht, würde die Verwirkung voraussetzen, daß der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (sog. Zeitmoment) und daß sich der Arbeitgeber aufgrund eines vom Arbeitnehmer gesetzten Vertrauenstatbestandes (Umstandsmoment) darauf eingerichtet hat, der Arbeitnehmer werde den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend machen.
• BAG, 05.04.1984 - 2 AZR 67/83

  Kündigungsschutzklage - Nachträgliche Zulassung - Verschulden

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  Letzteres steht schon deshalb fest, weil der Antrag des Klägers auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wurde und dieser Beschluß die für die Kündigungsschutzklage präjudizielle Feststellung trifft, die Klage sei verfristet und es lägen keine Gründe für eine nachträgliche Zulassung vor (BAGE 45, 298 = AP Nr. 6 zu § 5 KSchG 1969;… BAGE 42, 294 = AP Nr. 4, aaO).
• BAG, 06.11.1997 - 2 AZR 162/97

  Verwirkung

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  a) Unabhängig davon, ob bei verspätet erhobenen Kündigungsschutzklagen eine materielle Verwirkung "des Anspruchs" (BAG Urteil vom 8. September 1955 - 2 AZR 9/54 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Verwirkung) bzw. "etwaiger Rechte" (…BAG Urteil vom 10. Januar 1956 - 3 AZR 245/54 - AP Nr. 3, aaO) oder eine Prozeßverwirkung (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 6. November 1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung, zu II 3 b der Gründe, m.w.N.) in Rede steht, würde die Verwirkung voraussetzen, daß der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (sog. Zeitmoment) und daß sich der Arbeitgeber aufgrund eines vom Arbeitnehmer gesetzten Vertrauenstatbestandes (Umstandsmoment) darauf eingerichtet hat, der Arbeitnehmer werde den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend machen.
• BAG, 27.09.1984 - 2 AZR 62/83

  Vorrang der Änderungskündigung vor Beendigungskündigung

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  Zu der Frage, ob der Arbeitnehmer bei versäumter Klagefrist auch sonstige Gründe für die Unwirksamkeit der Änderungskündigung nicht mehr geltend machen kann, geht Rost im Anschluß an die Rechtsprechung des BAG (BAGE 47, 26, 38 f. = AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969, zu B II 3 c cc der Gründe) davon aus, daß die in § 2 KSchG vorgesehene Vorbehaltsannahme eine entgegen der Regelung des § 150 Abs. 2 BGB ausnahmsweise mögliche Annahme unter einer auflösenden Bedingung i. S. v. § 158 Abs. 2 BGB darstellt und die im Falle der gerichtlichen Feststellung der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen von § 8 KSchG angeordnete rückwirkende Geltung der Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam nichts anderes ist als die gemäß § 159 BGB auch vertraglich vereinbare Rückwirkung der Folgen des Bedingungseintritts (…KR-Rost, 4. Aufl., § 2 KSchG Rz 56 ff., m.w.N.).
• BAG, 10.03.1982 - 4 AZR 158/79

  Änderungskündigung - Kündigungsverbot

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  Vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAGE 38, 106, 117 = AP Nr. 2 zu § 2 KSchG 1969) und der herrschenden Meinung (vgl. KR-Rost, § 2 KSchG Rz 150 ff., m.w.N.; speziell zur Betriebsratsanhörung KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 30, m.w.N.), wonach sonstige Unwirksamkeitsgründe der Änderungskündigung auf die unter Vorbehalt angenommene Vertragsänderung durchschlagen und bei rechtzeitiger Klageerhebung im Änderungsschutzverfahren geltend gemacht werden können, ja zur Vermeidung von Rechtsnachteilen durch eine diese Gründe nicht berücksichtigende rechtskräftige Entscheidung geltend gemacht werden müssen, bringt der Arbeitnehmer mit seiner Vorbehaltsannahme i.S.v. § 2 KSchG regelmäßig nur zum Ausdruck, er wolle seinen Arbeitsplatz in jedem Fall behalten und die unter dem Druck der Kündigung angesonnene Vertragsänderung akzeptieren, "wenn alle Stricke reißen".
• BGH, 30.04.1959 - VIII ZR 174/58

  Auszug aus BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97

  Der erweiterte Vorbehalt bezieht sich lediglich auf die ohnehin bestehende Rechtslage und ist damit keine "echte" Bedingung (vgl. Staudinger/Borg, BGB, 13. Bearbeitung, Vorb. zu §§ 158 ff. Rz 27 ff.; BGH Urteil vom 30. April 1959 - VIII ZR 174/58 - LM Nr. 1 zu § 159 BGB).
• LAG Baden-Württemberg, 14.05.1997 - 2 Sa 90/96

  Anhörung des Betriebsrates; Änderungskündigung; Rechtswirkungen einer Kündigung; …
• Drs-Bund, 24.02.1969 - BT-Drs V/3913

• ArbG Hagen, 06.03.2018 - 5 Ca 1902/17

  Beteiligung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor einer ordentlichen …

  Ein Verzicht darauf, "andere Gründe" im Sinne von § 4 Satz 2 Alternative 2 Kündigungsschutzgesetz geltend zu machen, müsste ausdrücklich oder doch nach den Umständen eindeutig erklärt sein (vgl. BAG, Urteil vom 28.05.1998 - 2 AZR 615/97 -, NZA 1998, 1167, 1168 unter II. 3. b) der Gründe).
• BAG, 20.02.2014 - 2 AZR 346/12

  Massenentlassung - Änderungskündigung

  Auch der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gem. § 2 Satz 1 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, kann sich im Änderungsschutzprozess darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei schon aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam (BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II der Gründe, BAGE 89, 48) .
• BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 124/14

  Änderungskündigung - Beteiligung der Mitarbeitervertretung

  Ein Verzicht darauf, "andere Gründe" iSv. § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG geltend zu machen, müsste ausdrücklich oder doch nach den Umständen eindeutig erklärt sein (vgl. BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 89, 48) .

  Das Angebot des Arbeitgebers wird nicht unter Einschränkungen oder Änderungen iSd. Vorschrift, sondern so akzeptiert, wie es gemacht wurde (vgl. BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 89, 48) .

 
• BAG, 25.11.2010 - 2 AZR 323/09

  Kündigungsschutzprozess - Verwirkung

  Ob ausgehend von diesen Grundsätzen im Streitfall eine "Prozessverwirkung" in Rede steht oder die Verwirkung eines materiellen "Rechts" des Klägers, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen, bedarf keiner Entscheidung (offen gelassen für den Fall der verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage Senat 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 4 a der Gründe mwN, BAGE 89, 48; vgl. auch BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 38 mwN) .
• BAG, 23.11.2000 - 2 AZR 547/99

  Änderungskündigung - Pauschalierte Mehrarbeitsvergütung

  Daß der Kläger das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat und somit die Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen im Streit steht, führt nicht dazu, daß eine unterlassene oder fehlerhafte Personalratsbeteiligung unbeachtlich wäre (vgl. BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - BAGE 89, 48).
• LAG Baden-Württemberg, 17.08.2005 - 13 Sa 78/04

  Änderungskündigung - Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe

  In der Vorbehaltsannahme des Arbeitnehmers gemäß § 2 Satz 1 KSchG, dessen Wortlaut vor und nach In-Kraft-Treten des Arbeitsmarktreformgesetzes nur den Vorbehalt der Sozialwidrigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen kennt, ist jedoch kein Verzicht auf die Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe zu sehen (BAG 28.05.1998 - 2 AZR 615/97 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 48, zu II 2 und 3 der Gründe).

  Der Streitgegenstand der Änderungsschutzklage umfasst ihre gesamte Wirksamkeit, also nicht nur die soziale Rechtfertigung und Wirksamkeit des Änderungselements, sondern auch die Wirksamkeit des Kündigungselements (BAG 28.05.1998 - 2 AZR 615/97 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 48, zu II 2 und 3 der Gründe).

• LAG Düsseldorf, 21.12.2006 - 13 Sa 863/05

  Unwirksame Versetzung eines Arbeitnehmers der Deutschen Telekom AG in …

  Der Zeitablauf - hier zwischen der Versetzung und der Klageerhebung - allein ist nicht geeignet, das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment zu begründen (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. nur 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/98 - NZA 1998, 1167 = DB 1998, 2168; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 -).
• LAG Düsseldorf, 28.11.2018 - 12 Sa 402/18

  Zulässigkeit des Übergangs vom Beendigungsschutz- zum Änderungsschutzantrag im …

  Der Kläger hatte mithin nicht alleine aus der Fiktionswirkung (zu dieser bei Änderungskündigungen bereits BAG 28.05.1998 - 2 AZR 615/97, juris Rn. 17) zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten (…ErfK/Kiel, 19. Aufl. 2019, § 7 KSchG Rn. 2).
• LAG München, 13.04.2016 - 5 Sa 990/15

  Verhaltensbedingte Änderungskündigung: Abgrenzung personen-/verhaltensbedingte …

  Ein Verzicht darauf, "andere Gründe" i. S.v. § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG geltend zu machen, müsste ausdrücklich oder doch nach den Umständen eindeutig erklärt sein (vgl. BAG 28.05.1998 - 2 AZR 615/97 -BAGE 89, 48, 52 f. zu II 3 b) der Gründe).
• LAG Hamm, 06.06.2014 - 18 Sa 408/14

  Gleichbehandlung, beurlaubte Beamte, Sozialplan, Abfindung

  Das Recht, sich auf die Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts gemäß §§ 623, 125 BGB zu berufen, unterliegt auch dann der Verwirkung, wenn der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses im Streit steht (vgl. BAG, Urteil v. 16.09.2004 - 2 AZR 659/03, Urteil v. 28.05.1998 - 2 AZR 615/97, Urteil v. 04.12.1997 - 2 AZR 799/96; Preis/Gotthardt, NZA 200, 348, 352 ff.; Henssen, DB 2006, 613, 614 ff.).
• BAG, 20.01.2000 - 2 AZR 65/99

  Änderungskündigung zur Reduzierung der Arbeitszeit einer kommunalen …
• LAG Hamm, 06.06.2014 - 18 Sa 1686/13

  Ausschluss der beurlaubten Beamten aus Sozialplan
• LAG Berlin, 25.01.2000 - 3 Sa 2303/99

  Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers - Verwirkung
• LAG Berlin, 27.06.2000 - 3 Sa 845/00

  Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers - Verwirkung
• LAG Baden-Württemberg, 28.11.2001 - 17 Sa 45/01

  Änderungskündigung; konkludente Annahme des Änderungsangebots trotz …
• ArbG Berlin, 09.11.2005 - 7 Ca 10394/05

  Verwirkung; Versetzung
• LAG Düsseldorf, 11.04.2003 - 9 Sa 213/03

  Unwirksamkeit einer Änderungskündigung wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats
• LAG Hamm, 06.06.2014 - 18 Sa 336/14

  Gleichbehandlung; beurlaubte Beamte; Sozialplan; Abfindung; Sonderprämie für …
• LAG Hamm, 06.06.2014 - 18 Sa 1700/13

  Ausschluss von beurlaubten Beamten von Sozialplan
• LAG Hamm, 06.06.2014 - 18 Sa 335/14

  Gleichbehandlung; beurlaubte Beamte; Sozialplan; Abfindung; Sonderprämie für …
• LAG Berlin, 29.11.1999 - 9 Sa 1277/99

  Verhältnis von Änderungskündigung und Direktionsrecht
• LAG Hamm, 06.06.2014 - 18 Sa 1527/13

  Gleichbehandlung; beurlaubte Beamte; Sozialplan; Abfindung; Sonderprämie für …
• OLG Hamm, 17.01.2007 - 8 U 195/05

  Gesellschaftsrecht: Kündigung eines Verwaltervertrages - Abhängigkeit vom …
• BAG, 17.06.1999 - 2 AZR 185/98

  Tariflicher Ausschluss der ordentlichen Kündigung eines Teilzeitbeschäftigten - …