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   BGH, 28.09.1987 - II ZR 28/87   

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https://dejure.org/1987,356
BGH, 28.09.1987 - II ZR 28/87 (https://dejure.org/1987,356)
BGH, Entscheidung vom 28.09.1987 - II ZR 28/87 (https://dejure.org/1987,356)
BGH, Entscheidung vom 28. September 1987 - II ZR 28/87 (https://dejure.org/1987,356)
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Volltextveröffentlichungen (6)

  • JLaw (App) | www.prinz.law PDF
  • Wolters Kluwer

    Erstattungsansprüche nach den Grundsätzen über kapitalersetzende Gesellschafterleistungen - Kreditfähigkeit einer Gesellschaft - Kapitalersetzender Charakter einer Bürgschaft - Zeitpunkt für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Gesellschaft - Rangfolge der ...

  • ZIP-online.de(Leitsatz frei, Volltext 3,90 €)

    Kein kapitalersetzender Charakter einer Gesellschafter-Bürgschaft bei Kreditverweigerung durch die Hausbanken nur wegen Mißtrauens gegenüber der Geschäftsführung

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    GmbHG § 30, § 31
    Beurteilung einer Bürgschaft als kapitalersetzende Leistung

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)
  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Papierfundstellen

  • NJW 1988, 824
  • NJW-RR 1988, 481 (Ls.)
  • ZIP 1987, 1541
  • MDR 1988, 382
  • WM 1987, 1488
  • BB 1987, 2390
  • DB 1988, 38
  • DB 1989, 38
 
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Wird zitiert von ... (41)

  • BGH, 13.07.2017 - IX ZR 173/16

    Rückgewährklage des Insolvenzverwalters nach Insolvenzanfechtung:

    Mit Rücksicht auf die gebotene Gleichstellung von Darlehensgewährung und Darlehenssicherung (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1976 - II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 182) soll die Bestimmung des § 135 Abs. 2 InsO verhindern, dass der Gesellschafter die rechtlichen Bindungen bei der Gewährung eines Darlehens umgeht, indem er sich darauf beschränkt, ein von einem Dritten der Gesellschaft gegebenes Darlehen zu besichern (BGH, Urteil vom 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542 f).

    Auch wenn die Gesellschaft selbst dem Darlehensgeber eine anfechtungsfeste Sicherung stellt, bleibt es bei dem Grundsatz des § 44a InsO, wonach der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft vorrangig zur Befriedigung des Darlehensgebers verpflichtet ist (in diesem Sinne bereits zum Altrecht: BGH, Urteil vom 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542 f; vom 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108, 109; vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08, WM 2009, 1798 Rn. 15 f; Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 11).

  • BGH, 13.07.1992 - II ZR 269/91

    Eigenkapitalersatz durch Gesellschafterdarlehen - Überschuldung der GmbH

    Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Krise der Gesellschaft, in der ein ihr gewährtes Darlehen ihres Gesellschafters die Funktion von Eigenkapitalersatz erlangt, liegt nach der Senatsrechtsprechung dann vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite den zur Fortführung ihres Unternehmens benötigten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und deshalb liquidiert werden müßte, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringt oder eingesprungen wäre (vgl. BGHZ 76, 326, 330 [BGH 24.03.1980 - II ZR 213/77] u. - präzisierend - Sen.Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 58/86, WM 1986, 1554, 1555 u.v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, WM 1988, 1488 m.w.N.).

    Die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft als Kriterium dafür, ob eine Leistung ihrer Gesellschafter Eigenkapital ersetzt, ist nicht rückblickend, sondern vielmehr allein anhand der Umstände im Zeitpunkt der Gewährung oder Belassung der möglicherweise eigenkapitalersetzenden Leistung zu beurteilen (vgl. Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, WM 1987, 1488, 1489; ebenso ausdrücklich Hachenburg/Ulmer a.a.O. §§ 32 a, b Rdn. 49, 57).

  • BGH, 19.02.1990 - II ZR 268/88

    Kapitalerhaltungspflicht des Kommanditisten einer GmbH & Co KG

    Daß die Bürgen nur nachrangig haften sollten, schließt die kapitalersetzende Eigenschaft der Bürgschaften nicht aus (vgl. Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, WM 1987, 1488, 1489).
  • BGH, 23.02.2004 - II ZR 207/01

    Anforderungen an eine positive Fortbestehensprognose

    Zwar scheidet nach der Senatsrechtsprechung eine Kreditunwürdigkeit solange aus, wie die Gesellschaft noch über Vermögensgegenstände verfügt, welche ein vernünftig handelnder Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren würde (vgl. Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541 f. m.w.N.).
  • BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

    Überlassung von Anlagevermögen durch GmbH-Gesellschafter als

    Ob dies mit den Gepflogenheiten eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren ist, hängt davon ab, ob ein vernünftig handelnder Vermieter oder Verpächter, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, der Gesellschaft die Gegenstände unter denselben Verhältnissen und zu denselben Bedingungen überlassen hätte (BGHZ 109, 55, 64; ebenso bereits für Darlehensgewährungen und Gesellschaftersicherheiten Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542 = WM 1987, 1488 und v. 18. November 1991 aaO.; Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991, S. 57).
  • BGH, 09.07.2007 - II ZR 30/06

    Haftung des organschaftlichen Vertreters einer GmbH aus einem zu Gunsten des

    Verlangt der Insolvenzverwalter von einem Gesellschafter Rückzahlung einer Leistung nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes, muss er darlegen und beweisen, dass die Gesellschaft sich zu dem maßgeblichen Zeitpunkt in einer Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG befunden hat (st.Rspr. siehe nur Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542; v. 14. November 1988 - II ZR 115/88, ZIP 1989, 93, 94; v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 f. m.w.Nachw.).
  • BGH, 27.11.2000 - II ZR 179/99

    Eigenkapitalersetzende Wirkung bei Verbundenheit eines Gesellschafters mit dem

    Soweit sich der Kläger hinsichtlich des seit 1987 gewährten Darlehens auf eine spätestens im Jahre 1995 bestehende Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin beruft, könnte dem möglicherweise entgegenstehen, daß die Gemeinschuldnerin noch in der Lage gewesen wäre, mit den der Beklagten zur Verfügung gestellten Grundschulden auch Dritten Kreditsicherheiten zu stellen (vgl. Sen.Urt. v. 6. Mai 1985 - II ZR 123/84, ZIP 1985, 1075, 1077; v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542).
  • BGH, 19.09.1988 - II ZR 255/87

    Verpflichtung des Gesellschafters zur Finanzierung der GmbH; Kreditwürdigkeit

    Unerheblich ist, daß es sich bei diesen Sicherheiten um Ausfallbürgschaften handelt; erhält die Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit, ohne daß der Gesellschafter bürgt, so ist diese Bürgschaft auch dann kapitalersetzend, wenn der Gesellschafter mit ihr vereinbarungsgemäß nachrangig hinter den von der Gesellschaft gestellten Sicherheiten haftet (vgl. Sen. Urt. vom 28. September 1987 - II ZR 28/87, WM 1987, 1488).
  • BGH, 18.11.1991 - II ZR 258/90

    Gesellschafterbürgschaft als Eigenkapitalersatz bei Eintritt der

    Zutreffend geht auch das Berufungsgericht davon aus, daß aus der nach § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG maßgebenden Sicht eines ordentlichen Kaufmanns die Zuführung von Eigenkapital jedenfalls dann geboten ist und dementsprechend eine statt dessen gegebene oder aufrechterhaltene Bürgschaft gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG eigenkapitalersetzenden Charakter haben kann, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist, d.h. den zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebes notwendigen Kapitalbedarf in Ermangelung einer ausreichenden Vermögensgrundlage nicht durch entsprechende Kredite von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen decken kann und deshalb ohne die Finanzierungshilfe ihres Gesellschafters liquidiert werden müßte (st. Rspr., vgl. statt aller SenUrt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, WM 1987, 1488 m.w.N.).

    Geht man von dieser auch vom Berufungsgericht zugrundegelegten wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin aus, so erscheint es ausgeschlossen, daß sich ein wirtschaftlich vernünftig handelnder außenstehender Kreditgeber (zur Maßgeblichkeit dieses Maßstabs vgl. SenUrt. v. 28. September 1987 aaO.) noch im Frühjahr 1985 bereit gefunden hätte, den laufenden Kreditbedarf der Gemeinschuldnerin zu marktüblichen Bedingungen durch ein Darlehen oder die Übernahme der Bürgschaft für ein von einem Dritten gewährtes Darlehen zu decken, so daß es naheliegt anzunehmen, daß die Gesellschafterbürgschaften bereits in diesem Zeitpunkt als weitere Kreditgrundlage für die Fortführung der Gemeinschuldnerin unentbehrlich geworden waren.

    Eine andere rechtliche Bewertung könnte bei dieser Sachlage nur dann angebracht sein, wenn die Gemeinschuldnerin in diesem Zeitpunkt noch in der Lage gewesen wäre, für den zur Abdeckung ihres Kapitalbedarfs notwendigen Kredit ausreichende Sicherheiten aus eigenem Vermögen zu stellen, die ein außenstehender Geldgeber auch unter Bewertung ihrer künftigen Verwertbarkeit als Kreditgrundlage akzeptiert hätte (vgl. dazu SenUrt. v. 28. September 1987 aaO. und die dortigen Nachweise sowie Urt. v. 19. November 1984 - II ZR 84/84, WM 1985, 115).

  • FG Düsseldorf, 20.11.2012 - 13 K 180/11

    Auflösungsverlust aus GmbH-Beteiligung - Krisenbestimmte Bürgschaft für

    Denn ein solches Verlangen entspricht häufig einer "bankmäßigen Routine", die darauf abzielt, ein Zeichen des Gesellschafters zu erhalten, dass er sich über die übernommene Einlage hinaus mit der Gesellschaft identifiziert (vgl. BGH-Urteile vom 9.10.1986 II ZR 58/86, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1987, 1080, vom 28.9.1987 II ZR 28/87, NJW 1988, 824; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 4 Rn. 45; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, 18. Aufl., § 32a Rn. 48; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 32a Rn. 42).

    Solange die Gesellschaft selbst über Vermögenswerte verfügt, die im Allgemeinen ein außenstehender Dritter als Sicherheit akzeptieren würde, ist das Bestehen einer Kreditunwürdigkeit regelmäßig zu verneinen (vgl. BGH-Urteil vom 28.9.1987 II ZR 28/87, NJW 1988, 824; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 4 Rn. 45 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 32a Rn. 42).

    Eine Quote in dieser Höhe, bis zu der Beleihungen vorgenommen werden, sieht der Senat als marktüblich an (vgl. insoweit z.B. die Ausführungen im BGH-Urteil vom 28.9.1987 II ZR 28/87, NJW 1988, 824 unter 2.).

    Der BGH hat es in seinem Urteil vom 28.9.1987 II ZR 28/87 (NJW 1988, 824) nicht als ausreichend für die Qualifizierung einer Bürgschaft als eigenkapitalersetzend angesehen, dass (allein) die Hausbank einen Kredit nicht ohne zusätzliche Verbürgung durch den Gesellschafter vergeben hat, sondern gefordert, dass auch feststehen (und festgestellt werden) müsse, dass die Gesellschaft den Kredit von anderen Banken nicht auch ohne Verbürgung durch den Kläger hätte aufnehmen können.

  • BGH, 12.07.1999 - II ZR 87/98

    Begriff der Krise; Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft in einem

  • BGH, 28.11.1994 - II ZR 77/93

    Eigenkapitalersatz durch Stehenlassen von Forderungen

  • OLG Stuttgart, 14.03.2007 - 14 U 25/06

    GmbH; Insolvenzverfahren: Anspruch auf Feststellung von Forderungen zur

  • OLG Stuttgart, 06.12.2006 - 14 U 55/05

    Insolvenzverwalterklage aus eigenkapitalersetzender Leistung des

  • BFH, 20.08.2013 - IX R 1/13

    Berechnung eines Auflösungsverlusts nach § 17 EStG - Nachträgliche

  • OLG Köln, 04.02.1994 - 19 U 68/93

    Eigenkapitalersetzende Leistung durch Hingabe einer Sicherungsgrundschuld

  • BGH, 12.12.1988 - II ZR 378/87

    Behandlung einer Kaution als kapitalersetzende Leistung

  • OLG Köln, 31.01.2013 - 18 U 5/12

    Anforderungen an die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

  • BGH, 17.11.1997 - II ZR 224/96

    Darlegungs- und Beweislast des Konkursverwalters im Eigenkapitalersatzrecht

  • BGH, 14.11.1988 - II ZR 115/88

    Kapitalersetzende Leistungen eines treuhänderischen Gesellschafters

  • BFH, 01.10.2002 - IV B 91/01

    Sicherung der Einheitlichkeit der Rspr.; Kapitalkonto i.S.d. § 15 a EStG

  • BGH, 27.11.1989 - II ZR 310/88

    Abtretung einer Eigentümergrundschuld als eigenkapitalersetzende Leistung

  • BGH, 02.12.1996 - II ZR 243/95

    Eigenkapitalersetzender Charakter von Leistungen - Ausscheiden aus einer

  • FG Köln, 26.04.2016 - 8 K 2944/12

    Einkommensteuerliche Bewertung eines Darlehens im Rahmen des Verlustes

  • OLG Brandenburg, 12.01.2005 - 7 U 97/04
  • OLG München, 05.03.1993 - 23 U 4873/92

    Anfechtungsfrist von § 41 Abs. 1 Satz 1 KO bei der Rückgewähr von

  • KG, 26.07.2004 - 8 U 360/03

    Eigenkapitalersetzendes Darlehen: Kreditunwürdigkeit der GmbH; Zurechnung der

  • BFH, 13.11.1997 - IV B 119/96

    Erweiterter Verlustausgleich bei Bürgschaften

  • OLG Köln, 23.02.2000 - 11 U 155/99

    Eigenkapitalersatz - rechnerische Überschuldung und negative

  • FG Düsseldorf, 30.06.2010 - 15 K 1566/09

    Auflösungsverlust bei wesentlicher Beteiligung; Auflösungsverlust; Wesentlicher

  • OLG München, 14.05.1993 - 23 U 6876/92
  • OLG Hamm, 08.02.2001 - 27 U 85/00

    Erstattungsanspruch des Konkursverwalters gegen GmbH-Gesellschafter - private

  • OLG München, 08.06.2011 - 7 U 5084/10

    GmbH: Eigenkapitalersatz bei einem ausschließlich projektbezogen Darlehen für ein

  • OLG Koblenz, 26.05.2010 - 1 U 1065/09

    Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Zurverfügungstellung von

  • OLG Koblenz, 24.04.2008 - 5 U 1126/03

    Aufnahme eines durch Insolvenz der beklagten GmbH & Co KG unterbrochenen

  • KG, 25.01.2007 - 8 U 8/06

    GmbH: Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung eines Grundstücks; Darlegung des

  • OLG Düsseldorf, 15.09.1995 - 12 U 98/93
  • OLG Koblenz, 07.02.1992 - 2 U 3/90
  • OLG München, 20.08.1990 - 17 U 2798/88
  • OLG Hamburg, 25.05.1990 - 11 U 77/90
  • LG München I, 14.06.2005 - 3 O 5818/04

    Rückzahlungsanspruch eines Insolvenzverwalters von einem Prozessbeteiligten

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