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   BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12   

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https://dejure.org/2013,36445
BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12 (https://dejure.org/2013,36445)
BGH, Entscheidung vom 17.12.2013 - KZR 66/12 (https://dejure.org/2013,36445)
BGH, Entscheidung vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 (https://dejure.org/2013,36445)
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Volltextveröffentlichungen (14)

  • rechtsprechung-im-internet.de

    Stromnetz Berkenthin

    § 20 Abs 1 GWB vom 18.12.2007, § 1 Abs 1 EnWG, § 46 Abs 1 EnWG, § 46 Abs 2 S 2 EnWG vom 07.07.2005, § 134 BGB
    Gemeindliche Vergabe von Wegerechtskonzessionen für ein Energieversorgungsnetz: Kartellrechtswidrige Diskriminierung und unbillige Behinderung von Bewerbern bei der Auswahlentscheidung; Voraussetzungen und Durchsetzung eines Anspruchs auf Netzüberlassung - Stromnetz ...

  • IWW
  • Wolters Kluwer

    Auswahl eines Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes durch eine Gemeinde als marktbeherrschende Anbieterin der Wegenutzungsrechte

  • VERIS(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • erdigital.de(Abodienst, Leitsatz frei)

    § 20 Abs. 1 GWB i. d. F. v. 18.12.2007, §§ 1 Abs. 1, 46 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG i. d. F. v. 07.07.2005, §§ 134, 242 BGB
    Kartellrechtswidrige Diskriminierung und unbillige Behinderung von Bewerbern bei der Auswahlentscheidung nach § 46 EnWG - Stromnetz Berkenthin

  • rewis.io

    Gemeindliche Vergabe von Wegerechtskonzessionen für ein Energieversorgungsnetz: Kartellrechtswidrige Diskriminierung und unbillige Behinderung von Bewerbern bei der Auswahlentscheidung; Voraussetzungen und Durchsetzung eines Anspruchs auf Netzüberlassung - Stromnetz ...

  • Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    Auswahl eines Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes durch eine Gemeinde als marktbeherrschende Anbieterin der Wegenutzungsrechte

  • datenbank.nwb.de
  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Konzessionsvergabe muss diskriminierungsfrei erfolgen!

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (18)

  • bundesgerichtshof.de (Pressemitteilung)

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • Datenbank zur Rechtsprechung im Kommunalrecht (Leitsatz)

    Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags wegen Nichtausrichtung der Auswahl an § 1 Abs. 1 EnWG

  • lto.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Stromnetzkonzessionen - Private Anbieter dürfen nicht benachteiligt werden

  • wolterskluwer-online.de (Kurzinformation)

    Konzessionsvergabe an Netzbetreiber wegen unbilliger Behinderung der Mitbewerber unwirksam

  • wolterskluwer-online.de (Rechtsprechungsübersicht)

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • Wolters Kluwer (Kurzinformation)

    Konzessionsvergabe an Netzbetreiber wegen unbilliger Behinderung der Mitbewerber unwirksam

  • maslaton.de (Kurzinformation)

    BGH entscheidet zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch Gemeinden

  • kommunen-in-nrw.de (Kurzinformation)

    Konzessionsvergabe nach § 46 Energiewirtschaftsgesetz

  • haufe.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Konzessionen für Versorgungsleitungen durch Gemeinden

  • hoech-partner.de (Kurzinformation)

    Rechtsverstöße im Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG führen zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages

  • hoech-partner.de (Kurzinformation)

    Keine Ansprüche auf Netzübertragung bei rechtswidriger Konzessionsvergabe

  • seufert-law.de (Kurzinformation)

    Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen: Transparente und diskriminierungsfreie Vergabe erforderlich!

  • ams-rae.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • heuking.de (Kurzinformation)

    Keine Inhouse-Vergaben von Stromkonzessionen

  • bbgundpartner.de PDF (Kurzinformation)

    Hohe Hürden für Rekommunalisierungen

  • kurzschmuck.de (Kurzinformation)

    Ausschreibung von Stromkonzessionen

  • brs-rechtsanwaelte.de (Kurzinformation)

    BGH Entscheidung zur Ausschreibung von Konzessionsverträgen - Die Entscheidungsgründe sind da!

  • juraforum.de (Kurzinformation)

    Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

Besprechungen u.ä. (9)

  • nomos.de PDF (Aufsatz mit Bezug zur Entscheidung)

    Voraussetzungen und Wirkung der "Vorabinformation" der unterlegenen Bewerber im Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG

  • kommunen-in-nrw.de (Entscheidungsbesprechung)

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen

  • goerg.de (Entscheidungsbesprechung)

    Konkretisierung der Auswahlkriterien bei der Vergabe von Wegenutzungsverträgen für Strom- und Gasnetze durch die BGH-Entscheidungen Stromnetz Berkenthin und Stromnetz Heiligenhafen

  • derenergieblog.de (Entscheidungsbesprechung)

    BGH schraubt Hürden für kommunale Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG hoch - nur wie hoch genau?

  • derenergieblog.de (Entscheidungsbesprechung)

    Konzessionsvergabe: BGH-Urteilsgründe bringen Klärung - aber nicht genug

  • vergabeblog.de (Entscheidungsbesprechung)

    GWB § 20 Abs. 1 a.F. (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 n.F.); EnWG § 1, § 46
    Rechtsverstöße bei der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG führen grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages!

  • brs-rechtsanwaelte.de (Entscheidungsbesprechung, auf der Grundlage der Pressemitteilung/Presseberichte)

    Konzessionsverträge sind nichtig, wenn das Ausschreibungsverfahren der Kommune fehlerhaft war!

  • fgvw.de (Entscheidungsbesprechung)

    Vergabe von Konzessionen für Versorgungsleitungen durch Gemeinden

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    Hohe Hürden für die Rekommunalisierung von Energienetzen (VPR 2014, 172)

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Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • BGHZ 199, 289
  • NVwZ 2014, 807
  • NZBau 2014, 514
  • DÖV 2014, 584
  • DÖV 2015, 196
 
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Wird zitiert von ... (129)Neu Zitiert selbst (33)

  • BGH, 16.11.1999 - KZR 12/97

    Übernahmepreis für ein Stromversorgungsnetz

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Die Gemeinden sind verpflichtet, auch über solche Konzessionen diskriminierungsfrei zu entscheiden (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128, 135; Büdenbender, aaO S. 40 ff.; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 46; Klemm, VersorgW 2005, 197, 200; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 456; BKartA, Beschluss vom 30. November 2012 - B8-101/11 Rn. 62 - Kreisstadt Mettmann; zu § 13 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 siehe auch BGH, Urteil vom 16. November 1999 - KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 155 f. - Endschaftsbestimmung I; aA etwa Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand September 2013, § 46 Rn. 34; Kermel/Brucker/Baumann, aaO S. 85).

    Zwar hat der Senat zum Zweck der Laufzeitbeschränkung für Konzessionsverträge nach § 103a GWB aF auf 20 Jahre ausgeführt, dass die Kommunen völlig frei und ungehindert darüber sollten entscheiden können, wer nach Auslaufen eines Konzessionsvertrags für die Energieversorgung zuständig sein solle (BGHZ 143, 128, 146 f. - Endschaftsbestimmung I).

    Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146 - Endschaftsbestimmung I).

  • BGH, 25.07.2002 - III ZR 113/02

    Wirksamkeit eines mit einem Wohnungsvermittler abgeschlossenen Maklervertrages

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Entscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - III ZR 113/02, BGHZ 152, 10, 11 f.).

    Nichtigkeit nach § 134 BGB tritt nur ein, wenn einem solchen einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annullierung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (vgl. nur BGHZ 152, 10, 11 f.; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 f. - Teilnehmerdaten I; jeweils mwN).

  • BVerwG, 18.05.1995 - 7 C 58.94

    Kommunalvermögen - Anspruch auf Kapitalbeteiligungen - Regionale

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    (1) Die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 302 - Arealnetz; BVerfG, NJW 1990, 1783; BVerwGE 98, 273, 275 f.; Mehde in Maunz/Dürig, GG, Stand Nov.

    Damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (vgl. BVerwGE 98, 273, 276).

  • BGH, 11.07.2006 - KVR 28/05

    Deutsche Bahn/KVS Saarlouis

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2006 - KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn. 20 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis).

    Die Pflicht zur diskriminierungsfreien Entscheidung über den Netzbetreiber ist zur Förderung des Wettbewerbs um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzungsrecht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungsbedingungen geeignet und erforderlich (vgl. BGHZ 168, 295 Rn. 21 aE - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis).

  • BGH, 29.09.2009 - EnZR 14/08

    Endschaftsbestimmung II

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats ein unter Geltung von § 103a GWB aF vereinbarter vertraglicher Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, dass jedenfalls kein gesetzlicher Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG besteht (vgl. Urteil vom 29. September 2009 - EnZR 14/08, WuW/E DE-R 2921 Rn. 13 ff. - Endschaftsbestimmung II).
  • BGH, 13.10.2009 - KZR 34/06

    Teilnehmerdaten I

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Nichtigkeit nach § 134 BGB tritt nur ein, wenn einem solchen einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annullierung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (vgl. nur BGHZ 152, 10, 11 f.; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 f. - Teilnehmerdaten I; jeweils mwN).
  • BGH, 03.07.2001 - KZR 10/00

    Nachvertragliche Konzessionsabgabe II

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof bereits zur Laufzeitregelung für Konzessionsverträge nach § 103a Abs. 1 GWB aF entschieden, dass ein Wechsel des Konzessionsnehmers zu erfolgen habe, wenn sich dadurch - entsprechend der Zielsetzung des schon damals geltenden Energiewirtschaftsrechts - die Versorgungsbedingungen verbessern ließen (BGH, Urteil vom 22. März 1994 - KZR 22/92, WuW/E BGH 2914, 2917 - Nachvertragliche Konzessionsabgabe I; vom 3. Juli 2001 - KZR 10/00, WuW/E DE-R 719, 721 - Nachvertragliche Konzessionsabgabe II).
  • BGH, 24.10.2011 - KZR 7/10

    Grossistenkündigung

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Oktober 2011 - KZR 7/10, WuW/E DE-R 3446 Rn. 37 - Grossistenkündigung).
  • BGH, 07.11.2006 - KZR 2/06

    Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (s. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12 Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; OLG München, Urteil vom 26. September 2013 - U 3589/12 Kart, juris Rn. 138; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 88; EKartB BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S. 5; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466; vgl. ferner BGH, Urteil vom 7. November 2006 - KZR 2/06, WuW/E DER 1951 Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; Urteil vom 13. November 2007 - KZR 22/06, WuW/E DER 2163 Rn. 14).
  • BGH, 07.12.2010 - KZR 71/08

    Jette Joop

    Auszug aus BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12
    Der Konzessionsvertrag ist zwar ein Dauerschuldverhältnis, so dass spätere kartellrechtliche Verbote auf ihn anwendbar sein können (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 17, 57 - Jette Joop; Beschluss vom 18. Februar 2003 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26 f. - Verbundnetz II).
  • BGH, 22.03.1994 - KZR 22/92

    "Nachvertragliche Konzessionsabgabe"; Zulässigkeit einer Konzessionsabgabe nach

  • BGH, 17.12.2013 - KZR 65/12

    Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  • BGH, 18.10.2005 - KZR 36/04

    Stromnetznutzungsentgelt

  • BGH, 13.11.2007 - KZR 22/06

    Vermietung von Gewerberäumen an Schilderpräger im Gebäude der

  • LG Köln, 07.11.2012 - 90 O 59/12

    Überprüfung einer wettbewerbsrechtlichen Auswahlentscheidung im Hinblick auf die

  • BGH, 04.03.2008 - KZR 29/06

    Stromnetznutzungsentgelt III

  • OLG München, 26.09.2013 - U 3589/12

    Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags wegen Vereinbarung unzulässiger

  • BGH, 24.10.2006 - XI ZR 216/05

    Wirksamkeit der Vollmacht eines Treuhänders zum Abschluss eines

  • BGH, 24.06.2003 - KZR 32/01

    "Schülertransporte"; Recht eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Kündigung

  • BGH, 01.08.2013 - VII ZR 6/13

    Keine Mängelansprüche bei Werkleistungen in Schwarzarbeit

  • OLG Stuttgart, 07.11.2013 - 201 Kart 1/13

    Ziele des § 1 EnWG müssen Hauptkriterium bei Konzessionsvergabe sein

  • BGH, 18.02.2003 - KVR 24/01

    Gebietsabsprache in Gaslieferungsvertrag kartellrechtswidrig

  • LG München I, 01.08.2012 - 37 O 19383/10

    Bevorzugung eines kommunalen Unternehmens bei der Auswahlentscheidung über die

  • VG Oldenburg, 17.07.2012 - 1 B 3594/12

    Recht der Kommunalaufsichtsbehörde zur Beanstandung von gravierenden Verstößen

  • OVG Niedersachsen, 11.09.2013 - 10 ME 88/12
  • LG Kiel, 03.02.2012 - 14 O 12/11

    Neuvergabe von Stromkonzessionen: Auskunftsanspruch einer Gemeinde gegen

  • BVerfG, 16.05.1989 - 1 BvR 705/88

    Voraussetzungen für Anerkennung eines Grundrechtsschutzes für juristische

  • BGH, 11.03.1997 - KZR 2/96

    Vereinbarkeit der Einräumung von Leitungsrechten am kommunalen

  • BGH, 28.06.2005 - KVR 27/04

    Arealnetz

  • BGH, 30.03.2011 - KZR 6/09

    MAN-Vertragswerkstatt

  • BGH, 06.10.1992 - KZR 10/91

    Wegenutzungsrecht; Vereinbarung eines ausschließlichen Wegenutzungsrechts in

  • BGH, 15.04.1986 - KVR 6/85

    Kommunen können örtliche Stromnetze nicht einfach wieder einheimsen

  • OLG Schleswig, 22.11.2012 - 16 U (Kart) 21/12
  • OLG Düsseldorf, 17.04.2014 - 2 Kart 2/13

    Kriterien für die gemeindliche Vergabe von Wegenutzungsrechten für die

    Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12 - juris Tz. 18; BGH, Urt. v. 17.12.2012, KZR 66/12; BGH, Beschl. v. 15.04.1986 - KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2249 - Wegenutzungsrecht; Beschl. v. 11.03.1997 - KZR 2/96, RdE 1997, 197, 198 - Erdgasdurchgangsleitung).

    Die Missachtung der kartellrechtlichen Verbotsnormen (§§ 19, 20 GWB a.F.) bei der Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte führt zur Nichtigkeit der Konzessionsverträge, § 134 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 77 ff.; Urt. v. 17.12.013, KZR 66/12, Rn. 101 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2012, VI-3 Kart 137/12, Rn. 124 f. = OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128 ff.).

    Der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB steht nicht entgegen, dass Normadressaten die Gemeinden und nicht der neue Konzessionsnehmer sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 106 ff.).

    aa) Sie handeln bei der Vergabe energierechtlicher Konzessionen als Unternehmen im Sinn des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 17; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 18; BGH, Beschl. v. 15.04.1986, KVR 6/85; Beschl. v. 11.03.1997, KZR 2/96).

    Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 20; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 21 m.w.N.).

    cc) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB a.F. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 23; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 24; Urt. v. 06.10.1992, KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339).

    Die kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 27 ff.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 27 ff.).

    Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 30; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 29).

    Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 40; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 41; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Diese müssen ebenso wie ihre Gewichtung Wettbewerbsteilnehmern rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 44; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 35 m.w.N.; vgl. zu Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, C-458/03, Rn. 49 - Parking Brixen).

    Der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes soll in dem betroffenen örtlichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 36).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 47).

    Nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogene Auswahlkriterien müssen an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45).

    Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 86 mit Hinweis auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    Unbedenklich ist daher, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können, um insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 52).

    (b) Auch scheitert die Zulässigkeit dieses Auswahlkriteriums in der Ausschreibung der Beteiligten zu 1) nicht daran, dass legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, welche die Gemeinde für unverzichtbar hält, nach der Ansicht des BGH bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben werden müssen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 53).

    Sie werden zugleich darauf beschränkt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45, 46).

    aa) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 55 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 81).

    Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 56).

    Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 57).

    Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine zu missbilligende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 81).

    Anders als in den vom BGH mit Urteilen vom 17.12.2013 entschiedenen Fällen (KZR 65/12 und KZR 66/12) ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens kein zivilrechtlicher Anspruch auf Netzübertragung, der möglicherweise trotz Nichtigkeit des zugrunde liegenden Konzessionsvertrags infolge treuwidrig unterlassener oder in Anlehnung an Vergaberecht obliegender Rügen des bisherigen Netzeigentümers fortbesteht.

  • OLG Düsseldorf, 17.04.2014 - 2 Kart 3/13

    Vergabe energiewirtschaftsrechtlicher Wegenutzungsrechte: Wie ist das

    Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12 - juris Tz. 18; BGH, Urt. v. 17.12.2012, KZR 66/12; BGH, Beschl. v. 15.04.1986 - KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2249 - Wegenutzungsrecht; Beschl. v. 11.03.1997 - KZR 2/96, RdE 1997, 197, 198 - Erdgasdurchgangsleitung).

    Die Missachtung der kartellrechtlichen Verbotsnormen (§§ 19, 20 GWB a.F.) bei der Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte führt zur Nichtigkeit der Konzessionsverträge, § 134 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 77 ff.; Urt. v. 17.12.013, KZR 66/12, Rn. 101 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2012, VI-3 Kart 137/12, Rn. 124 f. = OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128 ff.).

    Der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB steht nicht entgegen, dass Normadressaten die Gemeinden und nicht der neue Konzessionsnehmer sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 106 ff.).

    aa) Sie handeln bei der Vergabe energierechtlicher Konzessionen als Unternehmen im Sinn des deutschen Kartellrechts (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 17; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 18; BGH, Beschl. v. 15.04.1986, KVR 6/85; Beschl. v. 11.03.1997, KZR 2/96).

    Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 20; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 21 m.w.N.).

    cc) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB a.F. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 23; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 24; Urt. v. 06.10.1992, KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339).

    Die kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 27 ff.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 27 ff.).

    Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 30; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 29).

    Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 40; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 41; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.).

    Diese müssen ebenso wie ihre Gewichtung Wettbewerbsteilnehmern rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 44; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 35 m.w.N.; vgl. zu Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, C-458/03, Rn. 49 - Parking Brixen).

    Der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes soll in dem betroffenen örtlichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 36).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 47).

    Nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogene Auswahlkriterien müssen an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45).

    Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 86 mit Hinweis auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    Unbedenklich ist daher, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können, um insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 52).

    (b) Auch scheitert die Zulässigkeit dieses Auswahlkriteriums in der Ausschreibung der Beteiligten zu 1) nicht daran, dass legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, welche die Gemeinde für unverzichtbar hält, nach der Ansicht des BGH bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben werden müssen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 53).

    Sie werden zugleich darauf beschränkt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 45, 46).

    aa) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 55 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 81).

    Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 56).

    Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 57).

    Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine zu missbilligende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 81).

    Anders als in den vom BGH mit Urteilen vom 17.12.2013 entschiedenen Fällen (KZR 65/12 und KZR 66/12) ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens kein zivilrechtlicher Anspruch auf Netzübertragung, der möglicherweise trotz Nichtigkeit des zugrunde liegenden Konzessionsvertrags infolge treuwidrig unterlassener oder in Anlehnung an Vergaberecht obliegender Rügen des bisherigen Netzeigentümers fortbesteht.

  • OLG Düsseldorf, 15.07.2015 - 2 Kart 1/15

    Kartellrechtswidrigkeit der Neuvergabe einer Stromkonzession durch eine Gemeinde;

    aa) Wie der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 17.12.2013, KZR 65/112 und KZR 66/12 entschieden hat, ist das Kartellrecht im Rahmen der Vergabe energierechtlicher Konzessionen anwendbar.

    Als Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchs-, Diskriminierungs- und Behinderungsverbots sind Kommunen nach §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB a.F. verpflichtet, im Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte keinen Bewerber unter Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ungerechtfertigt zu beeinträchtigen und ihn weder unbillig zu behindern noch zu diskriminieren (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 77 ff.; Urt. v. 17.12.013, KZR 66/12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, VI-2 Kart 4/13 (V), VI-2 Kart 3/13 (V), VI-2 Kart 2/13 (V)).

    Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeinde- oder Stadtgebiet eignen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 20; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 21 m.w.N.).

    Der Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB a.F. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 23; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 24; Urt. v. 06.10.1992, KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339).

    Die kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 27 ff.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 27 ff.).

    Diese müssen ebenso wie ihre Gewichtung Wettbewerbsteilnehmern rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 44; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 35 m.w.N.; vgl. zu Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, C-458/03, Rn. 49 - Parking Brixen).

    Der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes soll im örtlichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 36).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 47).

    Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 40; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, VI-2 Kart 2/13 (V); VI-2 Kart 3/13 (V) sowie VI-2 Kart 4/13 (V)).

    Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12, Rn. 41; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 31 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, VI-2 Kart 2/13 (V); VI-2 Kart 3/13 (V) sowie VI-2 Kart 4/13 (V)).

    Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 86 mit Hinweis auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    (a) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 55 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 81).

    Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 56).

    Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 57).

    Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine zu missbilligende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 58; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2002, Kart 7/02 (V), Rn. 24; Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 81).

    b) Die unbillige Behinderung der Mitbewerber um die Wegenutzungsrechte durch das Auswahlverfahren führt zur Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen zu 2) geschlossenen Konzessionsvertrags, der in entsprechender Anwendung des § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, juris Rn. 101 ff.).

    b) Ziele kommunaler Haushaltsführung sind darüber hinaus auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in den Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 und KZR 66/12) bei der Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte keineswegs generell ausgeschlossen.

    Nebenleistungen, die entgeltlich anzubieten sind, erlauben durchaus einen Preiswettbewerb (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, juris Rn. 53).

    Die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2013 (KZR 65/12 und KZR 66/12) legen die Anforderungen an die Ausschreibung von energierechtlichen Wegenutzungsrechten ebenso umfassend dar, wie einen mit einer Missachtung einhergehenden Verstoß gegen Kartellrecht.

    Dieser hat vielmehr in seinen Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 und KZR 66/12) umfassend zu den hier relevanten Streitfragen Stellung genommen.

  • OLG Stuttgart, 05.01.2017 - 2 U 66/16

    Konzessionsvergabeverfahren: Pflichten einer Gemeinde bei der Auswahl eines

    Die Verfügungsbeklagte habe ihre auf dem relevanten Markt als Alleinanbieter marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB (BGH, NVwZ 2014, 807 - Stromnetz Berkenthin) missbräuchlich ausgenutzt (§ 19 Abs. 1 GWB).

    Die in diesem Kriterium angesetzte Punktzahl bewege sich in dem von der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48) anerkannten Ermessensrahmen.

    Weder der Verfahrensbrief vom 26.09.2014 (EVK 10) noch die nachträgliche Erläuterung vom 14.10.2014 (EVK 12) enthielten einen konkreten, geschweige denn vollständigen Hinweis auf die von der Beklagten für dieses Unterkriterium angewandte Bewertungsmethode (s. auch LGU 13).´Damit fehle die zur Bewertung der Angebote unabdingbare Transparenz (vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2013 - KZR 65/12, Rn. 44 ff.; und KZR 66/12, Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin).

    Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 16, 27 ff. - Stromnetz Berkenthin; BGH, WuW/E DE-R 4139 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, so liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 54 - Stromnetz Berkenthin).

    Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 72, 101 - Stromnetz Berkenthin).

    Bei der Anwendung des EnWG, des GWB und damit auch der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze, die nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich mit Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang stehen (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 30 ff., 43 ff., m.w.N. - Stromnetz Berkenthin; vgl. auch BVerwGE 98, 273, 276) und auf die nachfolgend einzugehen sein wird, sind die Gerichte dazu aufgerufen, der besonderen Bedeutung der Garantie des kommunalen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 GG) und ihrer Konkretisierung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung zu tragen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 22. August 2016 - 2 BvR 2953/14, NVwZ 2016, 1630 - Titisee-Neustadt).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 35 - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; OLG München, Urteil vom 26. September 2013 - U 3589/12 Kart, juris Rn. 138; EKartB BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S. 5; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466; vgl. ferner BGH, Urteile vom 07. November 2006 - KZR 2/06, WuW/E DER 1951, Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; und vom 13. November 2007 - KZR 22/06, WuW/E DER 2163, Rn. 14).

    Die Entscheidung hat allein nach sachlichen Kriterien zu erfolgen (§ 46 EnWG) und ist vorrangig, aber nicht ausschließlich an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (dazu schon oben II. C; vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 36 - Stromnetz Berkenthin).

    Dabei ist die Kommune auch befugt, ihrem Interesse an einer möglichst hohen Konzessionsabgabe bis zu einer gesetzlichen Höchstgrenze absoluten Vorrang einzuräumen (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 43 - Stromnetz Berkenthin).

    Fiskalische Belange kann die Gemeinde nach der hier maßgebenden Fassung des § 46 Abs. 1 EnWG vom 20. Dezember 2012 nur wahren, soweit diese ihrerseits hinreichend an energiewirtschaftliche Aspekte anknüpfen (vgl. zu § 46 i. d. Fassung vom 07. Juli 2005 BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 74 f. und 94, m.w.N. - Stromnetz Berkenthin).

    Qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung können bewertet werden (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 48 f. - Stromnetz Berkenthin).

    Denn § 46 Abs. 1 EnWG erfordert die Offenlegung der Kriterien gegenüber den Bewerbern (vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 52 und 85 - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2010, Rn. 22; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466).

    Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, so liegt regelmäßig eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 54 ff., - Stromnetz Berkenthin; auch zum Folgenden).

    Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspielraum der Gemeinde wird erst dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Ermessensspielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (vgl. zur besonderen Bedeutung der Preisgünstigkeit der Energieversorgung BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 85 f. - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470).

    Sie ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 99 - Stromnetz Berkenthin), was etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog der Fall sein kann, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte.

    In zeitlicher Hinsicht ist auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen (vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 69 ff. - Stromnetz Berkenthin).

    Gewichtet die Gemeinde, die letztlich von ihren Bürgern, sonstigen Einwohnern und den ortsansässigen Unternehmen für die Folgen eines ineffizienten Netzbetriebs als politisch verantwortlich angesehen wird, diesen Aspekt mit nicht über 10%, so ist dies kein tragfähiger Anhalt für eine Diskriminierungsabsicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48).

  • LG München I, 24.05.2019 - 37 O 728/17

    Unzulässige Rechtsausübung, unbillige Behinderung,

    Sie sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (BGH, NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 112).

    Eine unzulässige Rechtsausübung kann sich hieraus schon deshalb nicht ergeben, weil die Drittwiderbeklagte nicht vorgetragen hat, dass sie die Konzession neu ausgeschrieben hätte, wenn die Beklagte bereits im Vergabeverfahren die im Rechtsstreit geltend gemachten Rügen erhoben hätte (vgl. zu einer ähnlichen Passage in einem Vergabebrief: BGH, NVwZ 2014, 807, 817 - Berkenthin, Rn. 116).

    Deshalb und zur Förderung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs um das Netz kann der Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 EnWG geltend machen, dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt, weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist (BGH NVwZ 2014, 807, 817 - Berkenthin, Rn. 117).

    a) Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse - hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen - angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, NVwZ 2014, 807, 817 - Berkenthin, Rn. 119 m.w.N.).

    Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Drittwiderbeklagte der Beklagten die Möglichkeit genommen hat, den Abschluss des Konzessionsvertrages durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtlich unterbinden zu lassen, indem sie der Beklagten die Vergabeentscheidung erst nach Abschluss des Konzessionsvertrages mit der Klägerin mitgeteilt hat (für die Berücksichtigung dieses Aspekts im Rahmen des § 134 BGB: BGH, NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 109).

    Dies führt zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb (so im Rahmen des § 134 auch BGH, NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 105).

    Ein zur Zeit seiner Durchführung rechtmäßiges oder rechtswidriges Auswahlverfahren kann nicht durch spätere Rechtsänderungen rechtswidrig oder rechtmäßig werden (BGH NVwZ 2014, 807, 813 - Berkenthin, Rn. 70).

    Sie haben dabei eine marktbeherrschende Stellung (BGH, NVwZ 2014, 807, 809 - Berkenthin, Rn. 19 f.).

    Als Normadressat sind die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren (BGH NVwZ 2014, 807, 809 f. - Berkenthin, Rn. 25 ff.).

    Hieraus ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung (BGH NVwZ 2014, 807, 810 - Berkenthin, Rn. 34):.

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH NVwZ 2014, 807, 810 - Berkenthin, Rn. 35 m.w.N.).

    Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH NVwZ 2014, 807, 810 - Berkenthin, Rn. 36).

    Hinzukommt seit 04.08.2011 die zunehmende Versorgung aus erneuerbaren Energien (BGH NVwZ 2014, 807, 810 - Berkenthin, Rn. 37).

    Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des ... die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH NVwZ 2014, 807, 812 - Berkenthin, Rn. 55 m.w.N.).

    Im Fall der Konzessionsvergabe wird diese Gesamtwürdigung durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt, die für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes erforderliche Konzession diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist (BGH NVwZ 2014, 807, 812 - Berkenthin, Rn. 56 m.w.N.).

    Danach solle im Auswahlverfahren "derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten" (BGH, NVwZ 2014, 807, 810 - Berkenthin, Rn. 38, Hervorhebung nur hier).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren zwar zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 99 m.w.N.).

    Nach diesen Grundsätzen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG, deren Abschluss mit einem bestimmten Bewerber andere Bewerber entgegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB unbillig behindert, grundsätzlich nichtig (BGH NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 102 ff. m.w.N.).

    Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden (BGH NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 105).

    Das kann grundsätzlich nicht hingenommen werden, wenn der Vertrag eine diskriminierende Auswahlentscheidung umsetzt (BGH NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 107).

    Dies wird insbesondere dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Gemeinde alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt (BGH NVwZ 2014, 807, 816 - Berkenthin, Rn. 108 f.).

  • OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 151/16

    Stromkonzessionsvertrag: Unsachliche Vorfestlegung der Gemeinde bei der Vergabe

    Im Übrigen sei die relative Bewertungsmethode in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Stromnetz Berkenthin (BGHZ 199, 289 Rn. 4) nicht beanstandet worden.

    Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind zwar gemäß § 134 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 GWB nichtig (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 72 und 101 - Stromnetz Berkenthin).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 35 ff. - Stromnetz Berkenthin und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; Beschl. v. 03.06.2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 51 - Stromnetz Homberg).

    Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin).

    Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 KAV, welcher ebenfalls den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 46 EnWG begründete (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin), liegt deshalb insoweit nicht vor.

    Es hat dabei zu Recht als Orientierungshilfe für eine sachgerechte Gewichtung den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg herangezogen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Soweit die Klägerin geltend macht, dass im Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde danach differenziert werde, welches Wertungsverhältnis zwischen den großen Aspekten der "Kriterien nach § 1 Abs. 1 EnWG" einerseits und den "sonstigen kommunalfreundlichen Kriterien mit sachlichem Bezug zum Konzessionsvertrag" andererseits bestehe und dies übertragen auf den Streitfall bedeute, dass ein Aufschlag von mindestens 10 Bewertungspunkten vorzunehmen sei, verkennt sie, dass auch der Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde lediglich eine Orientierungshilfe darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Die bessere Bewertung des Unterkriteriums der Netznutzungsentgelte im Verhältnis zur Effizienz lässt sich damit rechtfertigen, dass in die Regulierung der Netzentgelte der Effizienzwert des Netzbetreibers bereits einfließt (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, aaO. Rn. 87 - Stromkreis Berkenthin).

    Der Gemeinde darf die in § 1 EnWG verfolgten Ziele auch dadurch verfolgen, dass sie nach Konzessionsvergabe sich auf vertragsrechtlicher Grundlage Einflussmöglichkeiten wie Mitwirkungs- und Konsultationsrechte verschafft (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 52 - Stromnetz Berkenthin).

    Auch bei der Anreizregulierung findet stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die vergleichsweise effizientesten Netzbetreiber gebildet wird (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 38 - Stromkreis Berkenthin).

    Die Beklagte hat bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien einen Spielraum (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/13, BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin).

    Darüber hinaus kommt dem Aspekt der Netzzuverlässigkeit fundamentale Bedeutung zu (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist jedoch zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession in jedem Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12, aaO. Rn. 99, juris - Stromnetz Berkenthin).

  • OLG Stuttgart, 06.06.2019 - 2 U 218/18

    Rügen gegen Stromkonzessionsvergabe und zulässige Auswahlkriterien

    Die Kommunen handeln bei Abschluss eines Konzessionsvertrages als Unternehmer (BGH, Beschluss vom 15. April 1986 - KVR 6/85, juris Rn. 14 - Wegenutzungsrecht; BGH, Beschluss vom 11. März 1997 - KZR 2/96, juris Rn. 17 - Erdgasdurchgangsleitung) und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 20 - Stromnetz Berkenthin).

    In Übereinstimmung mit § 19 GWB sind die Gemeinden gemäß § 46 Absatz 1 EnWG verpflichtet, über den Abschluss von Verträgen im Sinne von § 46 Absatz 2 EnWG über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, diskriminierungsfrei zu entscheiden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 26 - Stromnetz Berkenthin).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 44 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Nach § 46 Absatz 1 Satz 1 EnWG ist die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG verpflichtet (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 36 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 49 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Derjenige soll als Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 38 - Stromnetz Berkenthin).

    Wie sich aus § 46 Absatz 6 EnWG ergibt, dürfen jedoch nicht Eigenbetriebe bei der Konzessionsvergabe ohne sachlichen Grund bevorzugt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 33 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Beschluss vom 26.01.2016 - KZV 41/15, juris Rn. 22 - Energieversorgung Titisee-Neustadt).

    Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 54 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 50 - Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschluss vom 03. Juni 2014 - EnVR 10/13, juris Rn. 53 - Stromnetz Homberg).

    Beim Abschluss von Wegenutzungsverträgen gibt § 46 Absatz 4 Satz 1 EnWG vor, dass die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG verpflichtet ist, mithin die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten hat, welches Angebot unter der Zielsetzung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, am günstigsten ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 56 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 52 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Das Transparenzgebot erfordert in erster Linie, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 44 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, juris Rn. 44 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Gemeinde einen Spielraum hat, wie die erfüllten Kriterien zueinander zu gewichten sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 49 - Stromnetz Berkenthin).

    Nach der Rechtsprechung des BGH ist der sichere Netzbetrieb mit den Teilaspekten "Zuverlässigkeit der Versorgung" und "Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen" mit mindestens 25 % der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

    Wie dargestellt, folgt aus dem Diskriminierungsverbot das allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 36).

    Trotz Regulierung können erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 87 - Stromnetz Berkenthin).

    Das Vorhalten eines Kundenbüros ist eine verbraucherfreundliche Maßnahme, die als Auswahlkriterium sachgerecht und anerkannt ist (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 90 - Stromnetz Berkenthin; Säcker, RdE 2015, 1 [6]).

    Ein vertraglich vereinbarter Übertragungsanspruch ist darauf angelegt, einen möglichst einfachen und günstigen Weg des Netzerwerbs durch die jeweilige Gemeinde oder ein von ihr ausgewähltes Unternehmen zu sichern und dient darüber hinaus gerade dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern, weil ein neues, diskriminierungsfreies Auswahlverfahren nach Ablauf des jetzt abzuschließenden Vertrags ohne weiteres von einem gemeindefremden Unternehmen gewonnen werden kann (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, juris Rn. 78; OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 - 13 U 9/16 (Kart), juris Rn. 82; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 - 6 U 1/17 Kart, juris Rn. 96).

  • BGH, 03.06.2014 - EnVR 10/13

    Beendigung des Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde und dem

    Wie der Senat - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - entschieden hat, kommt es für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens auf das zur Zeit seiner Entstehung geltende Recht an (Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 60 und 70 - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt, und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 57 - Stromnetz Heiligenhafen).

    Dem steht entgegen, dass die Gemeinden bei jeder Neuvergabe das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten haben und dadurch die Konzessionsvergabe strengen Vorgaben unterliegt (vgl. hierzu Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 24 ff., 43 ff. - Stromnetz Heiligenhafen und KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 25 ff., 34 ff. - Stromnetz Berkenthin).

    Wie der Senat - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht, dass die Gemeinde ihre Auswahlentscheidung durch den Abschluss eines Konzessionsvertrags zum Ausdruck gebracht hat und die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwerwiegenden Mangel leidet (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 63 ff. - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt).

    Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 17 ff. - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 35 ff. - Stromnetz Berkenthin - und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen).

    Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 54 ff. - Stromnetz Berkenthin - und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 50 ff. - Stromnetz Heiligenhafen).

    Dies hat zur Folge, dass der neue Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 101 ff. - Stromnetz Berkenthin).

    c) Eine andere Beurteilung kommt zwar - wie der Senat mit Urteil vom 17. Dezember 2013 (KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 108 f. - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bestimmt) entschieden hat - dann in Betracht, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen.

    Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 112 - Stromnetz Berkenthin).

    Dem Interesse an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe kann durch die den Gemeinden eröffnete Möglichkeit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung ausreichend entsprochen werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 108 f. - Stromnetz Berkenthin).

    Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 119 mwN - Stromnetz Berkenthin).

  • OLG Celle, 26.01.2017 - 13 U 9/16

    Strom- und Gaskonzessionsvergabe: Wie hat die Auswahl des Konzessionsnehmers zu

    a) Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen i. S. d. deutschen Kartellrechts und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12 = BGHZ 199, 289 ff.; Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, RdE 2014, 191 ff.).

    Dies steht mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, RdE 2014, 191 ff. und 66/12, BGHZ 199, 289 ff).

    Insbesondere greift die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbstverwaltungsrechts ein, denn dadurch wird grundsätzlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber einzelne Ausprägungen wirtschaftlicher Tätigkeit (BGH, Urt. v. 17. Dez. -, KZR 66/12, Rn. 32).

    Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17. Dez. -, KZR 66/12, Rn. 35 und 65/12, Rn. 44 ff.).

    Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, Rn. 49, KZR 66/12, Rn. 36 ff.).

    Es soll derjenige neue Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 38).

    Die Gemeinden dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 65/12, Rn. 53), wobei etwa finanziellen Interessen durch die Regelungen der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung, KAV, vgl. insbesondere §§ 2, 3, KAV) enge Grenzen gesetzt sind (vgl. BGH, Urteil v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 43 ff.).

    Anderenfalls bestünde die Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der Gemeinde als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck dieses Wettbewerbs zu verfehlen (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 47).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Gewichtung der Auswahlkriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG jedenfalls über 50% liegen (vgl. BGH KZR 66/12, a. a. O., Rn. 84).

    Der Zielsetzung, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember - - KZR 66/12, Rn. 56 unter Hinweis auf BT-Drs. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146), steht dies nicht entgegen.

    Dazu zählen Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebes oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 52).

    (cc) Die Gewährleistungsrechte durften ferner bei den Kriterien der Gruppe A berücksichtigt werden, denn sie dienen der Aufrechterhaltung und Sicherstellung der sicheren, effizienten, verbraucherfreundlichen und umweltverträglichen Energieversorgung (vgl. schon oben sowie BGH - Urt. v. 17. Dezember - - KZR 66/12, Rn. 52).

    Dass das Leerrohrkonzept als Auswahlkriterium grundsätzlich zu akzeptieren ist, hat der Bundesgerichtshof zudem bereits bestätigt (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12 Rn. 49).

    Der Bundesgerichtshof hat Endschaftsregelungen, die über das Gesetz (§ 46 Abs. 2 EnWG) hinausgehen, um einen möglichst rechtssicheren und reibungslosen Eigentums- und Besitzübergang nach Vertragsablauf zu schaffen und kostenintensive Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (vgl. Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen zum Kriterium B 6), ausdrücklich gebilligt (Urt. v. 29. Sept. 2009 - EnZR 14 und 15/08; Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, Rn. 78).

    Sie haben einen eindeutigen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag und dienen dazu, den Wettbewerb um das Netz gerade zu fördern (BGH, Urt. v. 17. Dez. - - KZR 66/12, a. a. O.).

    Der Bundesgerichtshof hat jedoch mit Urteil vom 17. Dezember - ausdrücklich gefordert, dass im Rahmen des Zieles der Preisgünstigkeit die - nicht rabattierten - Netzentgelte bewertet werden müssten, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen könnten, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließe (KZR 66/12, Rn. 87).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urteil vom 17. Dezember - - KZR 66/12, a. a. O., Rn. 99).

  • KG, 24.09.2020 - 2 U 93/19

    Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz: Umfang der gerichtlichen

    Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen die Vorschriften des § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 58 - Stromnetz Berkenthin).

    Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 15 - Stromnetz Heiligenhafen BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 17 - Stromnetz Berkenthin; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 - VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, LS2).

    Dies betrifft auch die Vergabe der von § 46 Abs. 2 EnWG erfassten Wegenutzungsverträge (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 26 - Stromnetz Berkenthin).

    aa) Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich allerdings verfahrensbezogene Anforderungen an die Auswahlentscheidung (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 43ff - Stromnetz Heiligenhafen BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 34 - Stromnetz Berkenthin).

    Im Ausgangspunkt hat die Gemeinde durch ihr Konzessionierungsverfahren sicherzustellen, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289ff., Rn. 36ff nach juris - Stromnetz Berkenthin; OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 - 13 U 9/16 (Kart), KommJur 2017, 181, Rn. 30ff nach juris, mwN.; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 43 nach juris - Stromnetz Berlin I, jeweils mwN.).

    Es soll gewährleisten, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 16 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 19 - Stromnetz Steinbach; zu Vergaben im Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50/EWG vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C-458/03, Slg 2005, I-8585, LS 2 - Parking Brixen).

    Durch den Wettbewerb soll vielmehr derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 38 - Stromnetz Berkenthin).

    Anforderungen des gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens können auch nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 112 - Stromnetz Berkenthin).

    Die Grundsätze des förmlichen Vergabeverfahrens können jedoch nicht isoliert auf das gesetzlich nicht geregelte Konzessionierungsverfahren übertragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 112 - Stromnetz Berkenthin).

    c) Schließlich ist bei der Prüfung der gegen die Bewertung gerichteten Rügen zu berücksichtigen, dass eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters durch die Konzessionsvergabe im Ergebnis ausscheidet, wenn sich ein Fehler im Auswahlverfahren nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 99 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 20 - Stromnetz Steinbach).

    Eine unbillige Behinderung eines Bieters durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist nämlich nur dann ausnahmsweise zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 99 - Stromnetz Berkenthin; Senat, Urteil vom 4. April 2019 - 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, Rn. 89 - Gasnetz Berlin; OLG Celle, Beschluss vom 20. September 2018 - 13 U 166/17 (Kart), Rn. 64 nach juris; LG Dortmund, Urteil vom 3. Juli 2015 - 10 O 63/15 EnW, Rn. 61 nach juris; LG Stuttgart, Urteil vom 2. Oktober 2014 - 11 O 182/14, EnWZ 2015, 93, Rn. 71 nach juris).

    Ein Fehler im Auswahlverfahren kann sich allerdings dann nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben, wenn geringfügige Fehlgewichtungen im Kriterienkatalog vorgefallen sind, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnten (vgl. BGH, Urteil vom 17.Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 99 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 20 - Stromnetz Steinbach) oder sonstige kleinere Fehler vorliegen, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnten (vgl. Sauer EWeRK 2014, 159, 169).

  • OLG Karlsruhe, 28.08.2019 - 6 U 109/18

    Einstweiliges Verfügungsverfahren über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zur

  • OLG Celle, 17.03.2016 - 13 U 141/15

    Anforderungen an die Kriterien bei der Vergabe von Konzessionen zum Betrieb eines

  • BGH, 07.10.2014 - EnZR 86/13

    Übernahme eines gemeindlichen Stromversorgungsnetzes: Nichtigkeit des

  • OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 152/16

    Stromkonzessionsvertrag: Beurteilungsspielraum bei Wertung der Zuschlagskriterien

  • BGH, 28.01.2020 - EnZR 99/18

    Gasnetz Leipzig

  • OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 156/16

    Stromkonzessionsvertrag: Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der

  • OLG Naumburg, 21.09.2018 - 7 U 33/17

    Mitwirkung von Bewerber-Aufsichtsratsmitgliedern an Vergabeentscheidung

  • OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

    Auswahlkriterien für die Einräumung von Wegenutzungsrechten nach dem EnWG

  • BGH, 05.12.2023 - KZR 101/20

    Fernwärmenetz Stuttgart

  • OLG Frankfurt, 03.11.2017 - 11 U 51/17

    Konzessionsvergabe zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes

  • OLG Karlsruhe, 26.03.2014 - 6 U 68/13

    Gemeindliche Konzessionsvergabe für ein Energieversorgungsnetz: Nichtigkeit eines

  • OLG Stuttgart, 26.03.2020 - 2 U 82/19

    Eigentumsrechte an Fernwärmeversorgungsanlagen nach Beendigung des

  • BGH, 09.03.2021 - KZR 55/19

    GASAG erhält Konzession für Berliner Gasnetz

  • OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14

    Ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens bei Stromkonzessionsvertrag

  • BGH, 28.01.2020 - EnZR 116/18

    Stromnetz Steinbach - Energiewirtschaft: Nichtigkeit des Konzessionsvertrags;

  • OLG Düsseldorf, 13.06.2018 - 2 U 7/16

    Wasserqualität darf auch nur die Wasserhärte sein!

  • BGH, 12.10.2021 - EnZR 43/20

    Stadt Bargteheide - Beteiligung der Gemeinde mit einem Eigenbetrieb am Wettbewerb

  • BGH, 26.01.2016 - KVZ 41/15

    Beschwerde einer Gemeinde gegen Missbrauchsverfügung der Kartellbehörde wegen

  • BGH, 07.09.2021 - EnzR 29/20

    Gasnetz Rösrath

  • OLG Düsseldorf, 17.08.2022 - 2 U 13/21
  • BVerfG, 22.08.2016 - 2 BvR 2953/14

    Titisee-Neustadt rügt erfolglos die richterliche Ausgestaltung des

  • KG, 04.04.2019 - 2 U 5/15

    Gasversorgungsnetz Berlin

  • OLG Karlsruhe, 22.02.2023 - 6 U 381/22

    Einstweiliges Verfügungsverfahren gegen Fortsetzung eines

  • LG Wiesbaden, 22.03.2017 - 12 O 16/17

    Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte

  • LG Berlin, 09.12.2014 - 16 O 224/14

    Konzessionsvergabeverfahren für ein Gasversorgungsnetz: Beteiligung der Kommune

  • OLG Frankfurt, 30.10.2018 - 11 U 62/17

    Vergabe von Wegerechtskonzessionen für ein Energieversorgungsnetz

  • BGH, 14.04.2015 - EnZR 11/14

    Neuvergabe eines Gaskonzessionsvertrages: Reichweite des Auskunftsanspruchs einer

  • KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

    Verfahren über die Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz:

  • OLG Dresden, 18.09.2019 - U 1/19

    Strom- und Gaskonzessionsvergabe: Wie ist das Auswahlverfahren zu gestalten?

  • BGH, 18.11.2014 - EnZR 33/13

    Stromnetz Schierke - Energiewirtschaft: Erfordernis der Veröffentlichung der

  • OLG Brandenburg, 19.07.2016 - Kart U 1/15

    Gemeindliche Konzessionsvergabe: Anspruch auf Unterlassung des Neuabschlusses

  • OLG Düsseldorf, 05.05.2021 - 2 U 3/21

    Wirksamkeit eines Stromkonzessionsvertrags Zulässigkeit einer

  • OLG Brandenburg, 30.08.2022 - 17 U 1/21

    Aufhebung eines Wegenutzungsvertrags Stromversorgung Auswahlverfahren zum

  • OLG Düsseldorf, 11.03.2020 - 2 U 1/18

    Auswahlkriterien für die Vergabe einer Gaskonzession Verfahren zur Vergabe von

  • OLG Frankfurt, 10.12.2019 - 11 U 118/19

    Vergabe eines Gaskonzessionsvertrags durch Gemeinde

  • OLG Düsseldorf, 21.03.2018 - 2 U (Kart) 6/16

    Konzessionsvertrag zur Wasserversorgung einer Stadt

  • OLG Brandenburg, 22.08.2017 - 6 U 1/17

    Vergabe eines Stromkonzessionsvertrags: Anforderungen an ein

  • OLG Karlsruhe, 27.04.2022 - 6 U 318/21

    Ausschreibungsverfahren bei zu erwartender Bieterbeteiligung der Gemeinde

  • OLG Düsseldorf, 13.08.2014 - Verg 13/14

    Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit a der Richtlinie

  • OLG Karlsruhe, 13.07.2022 - 6 U 53/21

    Behinderungsmissbrauch bei der Konzessionsvergabe - Unbillige Behinderung von

  • LG Dortmund, 16.05.2023 - 19 O 10/23

    Auch Trinkwasserkonzessionen sind transparent zu vergeben!

  • BGH, 05.12.2023 - EnVR 59/21

    Kommunalrabatt

  • OLG Stuttgart, 26.07.2018 - 2 U 4/17

    Netzübernahme: Anspruch auf Übereignung von Leitungen und Anlagen der Hochdruck-

  • OLG Schleswig, 16.04.2018 - 16 U 110/17

    Vergabe von Wegenutzungsverträgen: Nachprüfungstiefe bei

  • OLG Düsseldorf, 21.06.2023 - 27 U 4/22

    Keine Vorinformations- und Wartepflicht unterhalb der Schwellenwerte!

  • LG Magdeburg, 10.05.2017 - 36 O 15/16

    Gaskonzessionsvertrag: Rechtmäßigkeit eines Beschlusses

  • OLG Düsseldorf, 04.11.2020 - 27 U 3/20

    Vergabe einer Stromnetzkonzession: Bieter haben Anspruch auf Akteneinsicht!

  • BVerwG, 21.11.2016 - 10 AV 1.16

    Akteneinsicht; Altkonzessionär; Anspruchskonkurrenz; Anspruchsnormenkonkurrenz;

  • OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

    Wirksamkeit der Inhouse-Vergabe einer Trinkwasserkonzession

  • OLG Dresden, 27.01.2021 - U 6/20
  • OLG Celle, 20.09.2018 - 13 U 166/17

    Anforderungen an die Auswahl des Konzessionärs für den Betrieb eines

  • OLG Karlsruhe, 27.08.2014 - 6 U 116/11

    VBL-modifiziertes Erstattungsmodell II

  • LG Dortmund, 07.06.2018 - 13 O 62/16
  • OLG Stuttgart, 25.05.2023 - 2 U 201/22

    Trennungsgebot - Einhaltung des Trennungsgebots im Gaskonzessionsverfahren -

  • OLG Düsseldorf, 17.08.2022 - 2 U 4/21

    Wann werden die Bewerber um eine Konzession unbillig behindert?

  • OLG Schleswig, 18.05.2020 - 16 U 66/19

    Vergabe von Wegerechtskonzessionen für den Betrieb des Strom- und Gasnetzes:

  • OLG Düsseldorf, 23.12.2015 - 2 U (Kart) 4/15

    Kriterien für die Vergabe von Netzkonzessionen und deren Gewichtung

  • BGH, 08.12.2020 - KZR 124/18

    Konkurrenzschutz für Schilderpräger II

  • LG München I, 11.03.2022 - 37 O 14213/21

    Vergabe eines Stromkonzessionsvertrages

  • LG Dortmund, 18.12.2019 - 10 O 52/19

    Akteneinsichtsrecht, Vergabe Stromkonzession

  • LG Köln, 18.06.2015 - 90 O (Kart) 142/14

    Eingehen eines Konzessionsvertrags vor Neubewertung eines

  • OLG München, 10.03.2022 - 29 U 3413/19

    Unbillige Behinderung, Pauschalierter Investitionszuschlag, Periodenübergreifende

  • OLG Stuttgart, 19.11.2015 - 2 U 60/15

    Gerichtliche Kontrolle der Vergabe einer Stromkonzession durch eine Gemeinde:

  • BGH, 17.12.2013 - KZR 65/12

    Stromeinspeisung durch Wasserkraftwerk

  • OLG Karlsruhe, 27.03.2019 - 6 U 113/18

    Einstweiliges Verfügungsverfahren gegen die Vergabe von Wegenutzungsverträgen im

  • LG Stuttgart, 05.04.2016 - 41 O 43/14

    Konzessionsvertraglicher Gesichtspunkt darf mit maximal 15% gewichtet werden

  • OLG Celle, 16.06.2022 - 13 U 67/21

    Vorläufige Unterlassung des Neuabschlusses eines Konzessionsvertrages

  • LG München I, 05.08.2016 - 3 HKO 7668/16

    Zur Vergabe eines Strom-Konzessionsvertrages durch eine Gemeinde

  • LG Berlin, 21.02.2018 - 2 O 340/16

    Konzessionsvertrag zwischen dem Bundesland Berlin und einem Gasversorger über die

  • OLG Karlsruhe, 25.01.2021 - 6 W 24/20

    Zulässigkeit einer Nebenintervention: Einstweiliger Verfügungsantrag eines

  • BGH, 07.04.2020 - EnZR 75/18

    Netzübernahme: Anspruch auf Übereignung von Leitungen und Anlagen der Hochdruck-

  • LG Dortmund, 03.07.2015 - 10 O 63/15

    Verhinderung der Vollziehung eines Stadtratsbeschlusses im einstweiligen

  • LG Dortmund, 28.07.2017 - 13 O 22/17

    Auswahl des Konzessionärs für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem

  • LG Dortmund, 22.09.2022 - 13 O 7/22
  • LG Dortmund, 08.10.2019 - 13 O 10/19
  • LG Köln, 01.12.2016 - 90 O 57/16

    Wasserqualität ist mehr als Wasserhärte!

  • OLG Koblenz, 12.09.2019 - U 678/19

    Antrag auf einstweilige Verfügung gegen den beabsichtigten Abschluss eines

  • LG Köln, 21.12.2017 - 88 O (Kart) 45/17

    Zustehen eines umfassenden oder eingeschränkten Akteneinsichtsrechts für den

  • LG Köln, 06.06.2014 - 90 O 35/14

    Einstweiliges Verfügungsverfahren bei Verstoß gegen vergaberechtliches

  • OLG Brandenburg, 06.04.2021 - 17 U 3/19

    Anforderungen an das Verfahren der Konzessionierung von Leitungsrechten für den

  • LG Magdeburg, 04.04.2023 - 36 O 20/22

    Auswahlkriterien können nachträglich geändert werden!

  • LG Nürnberg-Fürth, 28.02.2019 - 19 O 1079/18

    Ringer-Streit

  • OLG Schleswig, 19.09.2017 - 16 U 68/17

    Energienetzkonzessionen sind transparent zu vergeben!

  • LG Köln, 22.12.2015 - 88 O (Kart) 64/15

    Anspruch eines Stromzulieferers auf Verhinderung des Vertragsschlusses eines

  • OLG Schleswig, 07.03.2022 - 16 U 166/21

    Verfahren über die Neuvergabe der ausgelaufenen Konzessionsverträge für ein

  • LG Potsdam, 27.01.2017 - 52 O 139/16

    Neuvergabe von Stromkonzessionen: Beachtung des Transparenzgebots und des

  • LG Düsseldorf, 23.04.2020 - 14d O 14/19
  • OLG Brandenburg, 20.03.2018 - 6 U 4/17

    Neuvergabe eines Konzessionsvertrags: Untersagung des Abschlusses eines

  • OLG Stuttgart, 25.05.2023 - 2 U 199/22

    Konzessionsvergabe bei Interessenkollision - Weiterführung eines aufgehobenen

  • OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

    Vorläufige Unterlassung eines Auswahlverfahrens zur Neukonzessionierung von

  • LG Kiel, 21.06.2019 - 14 HKO 56/18

    Vergabe von Wegenutzungsrechten: Nachprüfungstiefe bei

  • LG Kiel, 13.02.2015 - 14 O 111/14

    Neuvergabe von Konzessionsverträgen durch eine Gemeinde: Verstoß gegen

  • LG Essen, 20.10.2014 - 3 O 328/13

    Umfang des Netzherausgabeanspruchs bei Wasserkonzessionen

  • OLG Frankfurt, 26.02.2018 - 11 W 2/18

    Zur Auslegung von § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG

  • OLG Naumburg, 29.01.2015 - 2 W 67/14

    Flüssiggasnetz

  • OLG Frankfurt, 12.08.2021 - 11 U 1/21

    Anforderungen an die Vergaben einer Ausschreibung für die Vergabe einer

  • LG Köln, 06.06.2014 - 90 O 169/13

    Untersagung eines vergaberechtlichen Zuschlags bei streitigen Schlussangeboten in

  • LG Düsseldorf, 11.12.2014 - 37 O 96/14

    Anspruch eines Stromnetzbetreibers gegen eine Gemeinde auf Unterlassung eines

  • OLG Karlsruhe, 22.12.2021 - 6 U 177/21

    Einstweiliges Unterlassungsverfahren gegen die Auswahlentscheidung im

  • OLG Koblenz, 28.10.2021 - U 218/21

    Versagung von Akteneinsicht = unbillige Behinderung!

  • LG Dortmund, 24.07.2019 - 10 O 52/17

    Konzessionsvergabeverfahren, Bewertungsmethode, Darlegungs- und Beweislast,

  • KG, 06.10.2014 - 2 W 4/14

    Im Vergaberechtsstreit der GASAG u.a. gegen das Land Berlin ist der

  • LG Dortmund, 28.05.2015 - 16 O 98/14
  • OLG Düsseldorf, 20.09.2017 - Verg 33/16
  • OLG Dresden, 29.11.2016 - U 1/16

    Welche Amforderungen bestehen an die Vergabe einer Stromkonzession?

  • OLG Celle, 24.09.2015 - 13 W 52/15

    Zulässigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes in Verfahren der Vergabe von

  • LG Mannheim, 02.09.2016 - 22 O 20/16
  • LG Köln, 04.03.2021 - 88 O (Kart) 48/20
  • LG Kiel, 30.06.2017 - 14 HKO 67/17

    Energiewirtschaft: Anspruch auf Unterlassung der Fortsetzung eines

  • LG Kiel, 25.11.2014 - 14 O 111/14

    Auftragsvergabe durch eine Gemeinde: Einstweilige Verfügung gegen eine

  • LG Magdeburg, 11.11.2022 - 36 O 67/22
  • LG Potsdam, 17.06.2016 - 52 O 122/15

    Vergabe von Stromkonzessionen durch eine Gemeinde: Abbruch und Neuausschreibung

  • LG Köln, 29.04.2016 - 90 O 11/16

    Anforderungen an die diskriminierungsfreie Vergabe einer Gaskonzession im Rahmen

  • OLG Rostock, 10.03.2022 - 2 U 26/21

    Vergabeverfahren: Zulässigkeit einer Verwendung von Vertragsmustertexten bereits

  • LG Köln, 04.03.2021 - 88 O (Kart) 47/20
  • LG Kiel, 30.06.2017 - 14 HKO 90/17
  • LG Köln, 12.03.2020 - 88 O (Kart) 71/19
  • LG Kiel, 07.12.2018 - 14 HKO 48/18

    Konzessionsvergabeverfahren: Zulässigkeit von Unterkriterien; Anforderungen an

  • LG Dortmund, 15.02.2018 - 16 O 90/16
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