Danach musste der Beklagte einwilligen oder das Gericht die Abstandnahme für sachdienlich erachten (vgl. OLG Frankfurt, MDR 1988, 326 m. w. N.).

Nach ganz herrschender Meinung stellt dies im zweiten Rechtszug jedoch eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO dar, die nur mit Einwilligung des Gegners oder bei Sachdienlichkeit zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 11 ZR 474/02 - unter II. 2.; BGH, NJW 2000, 143, 145; BGHZ 69, 66, 69; BGHZ 29, 337, 339; OLG Frankfurt, OLGR 1997, 129-130; OLG Celle, OLGR 1996, 32-34; OLG Frankfurt, MDR 1988, 326;… Baumbach-Hartmann, ZPO, 62. Aufl., Rdnr. 4 zu § 596 ZPO;… Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., Rdnr. 4 zu § 596 ZPO;… Braun in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., Rdnr. 3 zu § 596;… Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 21. Aufl., Rdnr. 5 zu § 596 ZPO;… Thomas-Putzo-Reichold, ZPO, 25. Aufl., Rdnr. 2 zu § 596 ZPO).

Da es im Falle des Übergangs in das ordentliche Verfahren für die Begründetheit der Klageforderung auf die vom Beklagten geltend gemachten Gegenrechte der Minderung, des Zurückbehaltungsrechts und der Aufrechnung ankäme, die bislang nicht Gegenstand der Sachentscheidung des Landgerichts waren, müsste sich das Berufungsgericht hier mit einem völlig neuen Prozessstoff befassen (vgl. auch OLG Frankfurt, MDR 1988, 326, 327).

Wird das Abstandnehmen vom Urkundenprozess nicht zugelassen, bleibt der Rechtsstreit im Urkundenverfahren anhängig und ist nicht etwa nach § 538 ZPO an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen (OLG Frankfurt, MDR 1988, 326, 327;… Palandt-Hartmann, a.a.O.;… Zöller-Greger, a.a.O.;… Braun in Münchener Kommentar, a.a.O.).

Ist danach vorliegend eine Abstandnahme der Klägerin vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren unzulässig, bleibt der Rechtsstreit im Urkundenprozess anhängig (OLG Frankfurt MDR 1988, 326, 327) mit der Folge, dass die Klage gemäß § 597 Abs. 2 ZPO unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen ist.

Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht mit Rücksicht auf eine Erklärung der Abstandnahme vom Urkundenprozess kommt dagegen nicht in Betracht (vgl. OLG Frankfurt MDR 1988, 326, 327).

Danach musste der Beklagte einwilligen oder das Gericht die Abstandnahme für sachdienlich erachten (vgl. OLG Frankfurt, MDR 1988, 326 m. w. N.).